Anmer­kung zu: OLG Mün­chen, Beschluss vom 04.06.2013,20 Az: 11 W 751/13 — BGH, Beschluss vom 20.12.2011, Az: VI ZB 17/11

Auf­trag­neh­me­rin (AN) und Auf­trag­ge­be­rin (AG) strit­ten um rest­li­chen Werk­lohn. Die AG hat­te sowohl außer­ge­richt­lich als auch im Kla­ge­ver­fah­ren einen Pri­vat­sach-ver­stän­di­gen hin­zu­ge­zo­gen. Im Kla­ge­ver­fah­ren schlie­ßen die Par­tei­en dann einen Ver­gleich über die Zah­lung von 25.000,00 €.

Im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren macht die AG die Kos­ten des Pri­vat­sach­ver-stän­di­gen gel­tend. Der Rechts­pfle­ger setzt Pri­vat­gut­ach­ter­kos­ten in Höhe von ca. 14.300,00 € an. Die AN wehrt sich hier­ge­gen mit sofor­ti­ger Beschwerde.

Ohne Erfolg!

Pri­vat­gut­ach­ter­kos­ten sind dann erstat­tungs­fä­hig, wenn sie zur zweck­ent­sprech-enden Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung i.S.v. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO not­wen­dig sind. Sie müs­sen sich auf den kon­kre­ten Rechts­streit bezie­hen und mit Rück­sicht auf die­sen in Auf­trag gege­ben wor­den sein. Eine sol­che zeit­li­che Pro-zess­be­zo­gen­heit lag vor­lie­gend vor.

Hin­weis:
Der BGH hat­te bereits in sei­nem Beschluss vom 20.12.2011 eben­so ent­schie­den. Der BGH ent­schied, dass die Gut­ach­ter­kos­ten auch dann erstat­tungs­fä­hig sind, wenn das Pri­vat­gut­ach­ten nicht ein­mal zur Gerichts­ak­te gereicht wur­de. Zudem sei es uner­heb­lich, ob das Pri­vat­gut­ach­ten aus rück­wir­ken­der Betrach­tung her­aus über­haupt die Ent­schei­dung des Gerich­tes beein­flusst hat oder nicht.

 

Anmer­kung zu: OLG Karls­ru­he, Urteil vom 24.03.2011, Az: 9 U 94/10 — BGH, Beschluss vom 16.05.2013, Az: VII ZR 96/11

Der AN hat Erd­bau­ar­bei­ten aus­ge­führt und ver­langt als Aus­gleich für Men­gen­un­ter­schrei­tun­gen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B) 157.000,00 €. Der AG wei­gert sich zu zah­len und meint, bei der Aus­gleichs­be­rech­nung sei­en sämt­li­che ange­fal­le­nen Mehr­men­gen und erteil­te Nach­trä­ge mit zu berücksichtigen.

Der AN klagt. Er ist der Ansicht, für die Beur­tei­lung des Aus­glei­ches müss­te ein Ver­gleich von Ein­zel­po­si­tio­nen erfol­gen. Fer­ner sei­en nur sol­che Aus­gleichs­be­trä­ge zu berück­sich­ti­gen, die zeit­lich par­al­lel einen Aus­gleich geschaf­fen hät­ten. Es sei zu kei­nem Aus­gleich gekom­men, da eine Bau­zeit­ver­län­ge­rung ein­ge­tre­ten sei, die zur Erhö­hung der AGK und der BGK geführt hät­te, was einem Aus­gleich entgegenstünde.

Die Kla­ge hat kei­nen Erfolg!

Der AN muss sich auf sei­ne Ansprü­che wegen Men­gen­un­ter­schrei­tun­gen als Aus­gleich die zusätz­lich erwirt­schaf­te­ten AGK und BGK auf­grund der Mehr­mas­sen in ande­ren Posi­tio­nen und der beauf­trag­ten Nach­trä­ge anrech­nen las­sen. Die ange­fal­le­nen Mehr­leis­tun­gen und die erteil­ten Nach­trä­ge sind bei einer Aus­gleichs­be­rech­nung zu berück­sich­ti­gen, auch wenn sie ande­re – nicht ver­gleich­ba­re – Posi­tio­nen betref­fen, als die, bei denen es zu Min­der­men­gen gekom­men ist. Der Aus­gleich erfolgt auf­trags- und nicht ein­zel­po­si­ti­ons­be­zo­gen. Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist es zu ver­hin­dern, dass die Erhö­hung des Ein­heits­prei­ses wegen Min­der­men­gen zu einer Über­de­ckung, ins­be­son­de­re der BGK und AGK führt.

Das aber sei der Fall, wenn die­se Kos­ten bereits wegen Mehr­men­gen in ande­ren Posi­tio­nen oder Nach­trä­gen gedeckt sind.

Für die Aus­gleichs­be­rech­nung sind daher sowohl alle ande­ren Posi­tio­nen des LV und alle Nach­trä­ge, die das­sel­be Bau­vor­ha­ben betref­fen, her­an­zu­zie­hen. Das ist trotz Bau­zeit­ver­län­ge­rung so, denn der AN hat jeden­falls nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass es wegen der Mehr­leis­tun­gen oder wegen der Nach­trä­ge zu einer Bau­zeit­ver­län­ge­rung gekom­men ist.

Hin­weis:
In der Lite­ra­tur wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Aus­gleich mit Mehr­men­gen und Nach­trä­gen nicht statt­fin­det, wenn es zu einer Bau­zeit­ver­län­ge­rung kommt und dadurch selbst wie­der AGK und BGK ent­ste­hen. Wei­te­re BGK ent­stün­den schon des­halb, weil die Bau­stel­len­in­fra­struk­tur über einen wei­te­ren Zeit­raum auf­recht­erhal­ten wer­den muss. Hin­sicht­lich der AGK wird ange­nom­men, dass ein Aus­gleich nicht statt­fin­det, wenn der AN die­se Kos­ten umsatz- und nicht auf­trags­be­zo­gen kal­ku­liert hat.

 

Anmer­kung zu: OLG Schles­wig, Urteil vom 28.03.2013, Az.: 3 O 44/12

Der Käu­fer (K) erwarb im Jahr 1994 eine Eigen­tums­woh­nung, die vom Bau­trä­ger (BT) errich­tet wur­de. Geschul­det waren die Kel­ler­au­ßen­wän­de als “Stahl­be­ton­wän­de in was­ser­un­durch­läs­si­gem Beton B 35”. Hin­sicht­lich der Soh­le waren kei­ne Vor­ga­ben vor­han­den. Der BT errich­te­te die Kel­ler­au­ßen­wän­de und die Soh­le aus WU-Beton. Nach Jah­ren tre­ten Feuch­tig­keits­schä­den in den Kel­ler­räu­men auf. Ein Gut­ach­ten im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren stellt fest, dass der Kel­ler kon­struk­ti­ons­be­dingt undicht ist. Als Man­gel­be­sei­ti­gung wur­de der Bau einer Drai­na­ge nebst Pum­pe ange­ra­ten. Der BT instal­liert dies. K ist der Ansicht, der BT schul­det die Aus­füh­rung als “Wei­ße Wanne”.

Zu Unrecht! Der BT schul­det nicht die Her­stel­lung einer “Wei­ßen Wan­ne”. Der Kauf­ver­trag sieht eine sol­che Ver­pflich­tung nicht vor. Geschul­det ist eine den Regeln der Tech­nik und den DIN-Nor­men ent­spre­chen­de was­ser­un­durch­läs­si­ge Aus­füh­rung. Die Aus­füh­rung als “Wei­ße Wan­ne” geht dar­über hin­aus. Der finan­zi­el­le Mehr­auf­wand beim Bau der “Wei­ßen Wan­ne” steht in kei­nem Ver­hält­nis zu den Pfle­ge- und War­tungs­kos­ten der Drai­na­ge­an­la­ge für K.

Das OLG Schles­wig setzt sich in Wider­spruch zu einer Ent­schei­dung des OLG Frank­furt vom 10.01.2002. Die­ses schloss aus der dor­ti­gen Leis­tungs­be­schrei­bung “was­ser­dich­ter Stahl­be­ton” die Ver­pflich­tung zur Errich­tung einer “Wei­ßen Wan­ne”. Das OLG Schles­wig stellt jedoch dar­auf ab, dass dann, wenn kei­ne Ver­ein­ba­rung zur Aus­füh­rungs­art getrof­fen wur­de, der BT nur eine fach­ge­rech­te Aus­füh­rung nach den Regeln der Tech­nik schul­det und die­se nun­mehr durch die nach­ge­rüs­te­te Drai­na­ge­an­la­ge vorliegt.