Die Nutzung des Bauwerks stellt nicht unbedingt eine Abnahme dar!

Anmerkung zu: OLG Celle, Urteil vom 10.08.2017 – 6 U 54/16

Der AN errichtet für den AG ein Nahversorgungszentrum. Im Abnahmeprotokoll vom 05.03.2014 verweigert der AG wegen fehlender Leistungen und gravierender Mängel, insbesondere an der Fassade, die Abnahme. Gleichwohl nimmt er das Nahversorgungszentrum in Betrieb. Im Prozess, den der AN wegen Restwerklohn anstrengt, bleibt der AG bei seinen Einwendungen und der fehlenden Abnahmereife sowie der fehlenden Abnahme. Das Landgericht weist die Klage ab. Dagegen richtet sich die Berufung des AN.

Ohne Erfolg!

Die Beweisaufnahme bestätigt die gravierenden Mängel. Deshalb verneint das OLG die Abnahmereife und somit den Anspruch auf Schlusszahlung. Außerdem sei die Abnahme sogar ausdrücklich verweigert worden, sodass in der Ingebrauchnahme keine konkludente Abnahme zu erblicken sei.

Hinweis:

Die Fälligkeit des Werklohns setzt die Abnahme voraus. Wenn diese wegen behaupteter Mängel ausdrücklich verweigert wird, kann die Abnahme auch nicht durch die Ingebrauchnahme des Objekts fingiert werden.

 

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Einbau einer Wärmepumpenheizung in ungedämmtes Gebäude kann mangelhaft sein!

Anmerkung zu: OLG Rostock, Urteil vom 01.11.2016, Az. 4 U 37/15 BGH, Beschluss vom 02.08.2017, Az. VII ZR 297/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Ein 74-jähriger Auftraggeber (AG) hat den Auftragnehmer (AN) mit dem Austausch der alten Gasheizung in seinem ungedämmten Einfamilienhaus gegen eine Wärmepumpenheizung beauftragt. Der AN hatte dem AG vor Vertragsabschluss einen schriftlichen Kostenvergleich vorgelegt, wonach dieser seine Heizkosten um circa 42 % reduzieren könne. Diese Kostenersparnis stellte sich nicht ein. Zahlreiche Nachbesserungsversuche seitens des AN scheiterten. Der AG erklärte daraufhin Rücktritt vom Vertrag und beansprucht Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe der Wärmepumpenheizung.

Das OLG Rostock gibt der Klage des AG weitestgehend statt. Die eingebaute Wärmepumpenheizung ist im Hinblick auf das streitgegenständliche Gebäude mangelhaft. Ein Sachverständiger hat anhand des Nutzerverhaltens des AG festgestellt, dass die verbaute Anlage für das vorhandene Gebäude nicht geeignet war. Dies genügte dem OLG Rostock für die Feststellung der Mangelhaftigkeit der Werkleistung. Einer Nacherfüllung bedurfte es daher nicht, ebenso wenig einer Nachfristsetzung zur Nacherfüllung. Allerdings muss sich der AG einen Nutzungsvorteil für die Zeit der tatsächlichen Nutzung der Wärmepumpenheizung anrechnen lassen.

Die Berechnung dieses Nutzungsvorteils scheint fehlerhaft, da das OLG Rostock es verabsäumt hat, die vereinbarte Kostenersparnis von bis zu 50 % zu berücksichtigen.

Hinweis:

Sofern eine Wirtschaftlichkeitsberechnung angestellt und dem Kunden zur Verfügung gestellt wird, muss diese zwingend sämtliche Umstände erfassen und zutreffend sein. Sofern dies nicht sichergestellt werden kann, sollte darauf verzichtet werden, derartige Wirtschaftlichkeitsberechnungen als vertragliche Beschaffenheit zu vereinbaren.

 

Vorauszahlung per AGB-Klausel zulässig!

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 25.07.2017 – X ZR 71/16

Ein Reiseveranstalter verlangt in AGB bei Abschluss bestimmter Pauschalreiseverträge eine Anzahlung von 40 % des Reisepreises. Ein Verbraucherschutzverein verklagt den Reiseveranstalter darauf, die Verwendung dieser Klausel zu unterlassen. Das OLG gibt der Klage statt.

Der BGH hebt das Urteil auf. Eine Vorleistungspflicht in AGB kann nach der Rechtsprechung wirksam vereinbart werden, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, der auch bei Abwägung mit den hierdurch für den Besteller entstehenden Nachteilen Bestand hat. Dabei können insbesondere Aufwendungen eine Rolle spielen, die der Unternehmer bereits vor dem eigentlichen Leistungsaustausch erbringen und finanzieren muss. Der BGH sieht bei Reiseverträgen ohne weitere Voraussetzungen 20 % des Reisepreises als zulässig an. Darüberhinausgehende Anzahlungsverpflichtungen bedürfen einer weitergehenden Rechtfertigung. Zum Beispiel können Provisionsansprüche von vermittelnden Reisebüros eine höhere Anzahlungsquote rechtfertigen.

Hinweis:

Die Entscheidung ist auch für das Bauvertragsrecht von Bedeutung.

Auch nach Ansicht des für Bauvertragsrecht zuständigen VII. Zivilsenats sind Abschlagszahlungsklauseln nicht per se AGB-widrig. Voraussetzung ist aber, dass der AN ein sachliches Interesse daran hat, seinen Werklohnanspruch bereits vor Ausführung abzusichern und die berechtigten Interessen des AG hinreichend berücksichtigt werden. Das OLG Hamm hält allerdings eine Vorauszahlungspflicht von mehr als 5 % der Auftragssumme in einem vorformulierten Bauvertrag für AGB-rechtlich bedenklich.

 

Kosten der Nachtragsbearbeitung sind bei Vereinbarung der VOB/B erstattungsfähig!

Anmerkung zu: LG Schwerin, Urteil vom 28.06.2017, Az.: 3 O 162/16

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Arbeitnehmer (AN) mit der Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Ausbau einer Autobahn. AN und AG vereinbaren die Geltung der VOB/B. Der AG beansprucht zahlreiche geänderte und zusätzliche Leistungen. Der AN führt diese aus. Der AN berechnet Nachtragsbearbeitungskosten. Deren Bezahlung verweigert der AG. Der AN klagt.

Das LG Schwerin gibt der Klage dem Grunde nach statt. Das LG Schwerin führt zutreffend aus, dass die Nachtragsbearbeitungskosten nicht bereits durch die Gemeinkostenzuschläge im Rahmen der Auftragskalkulation der Nachträge oder im Rahmen des zu schätzenden Aufwandes der Allgemeinen Geschäftskosten abgegolten seien. Da die Nachtragsbearbeitung im Wesentlichen durch das Bauleitungspersonal erbracht wird, sind nach Auffassung des Gerichtes diese erhöhten Kosten der Bauleitung als „Quasi-Einzelkosten der Teilleistung der Nachtragsleistung“ zu behandeln.

Hinweis:

Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Vergütungsanspruches war noch eine ergänzende Darlegung seitens des AN notwendig.
Bei umfangreichen Nachträgen lohnt es sich mithin, diesbezüglich eine separate Vergütung für deren Erstellung und Bearbeitung geltend zu machen.

 

Mögliche Beweislastumkehr bei Vereitelung eines Ortstermins

Anmerkung zu: OLG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, Az.: 10 U 132/15

Die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) verklagt den Unternehmer (U) auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung wegen zahlreichen Mängeln an einem aus einzelnen Eigentumswohnungen bestehenden Mehrfamilienhaus. Eine der zahlreichen Mangelbehauptungen der WEG bestand darin, dass erst nach unverhältnismäßig langer Zeit warmes Wasser in den Bädern einzelner Wohnungen zur Verfügung stehe. Im Rahmen eines Ortstermins des gerichtlich beauftragten Sachverständigen waren die entsprechenden Wohnungen nicht zugänglich, obwohl die entsprechenden Eigentümer bzw. Mieter durch die WEG über den Ortstermin informiert waren.

Das Gericht hat deswegen eine Beweislastumkehr zu Gunsten des U angenommen. Das Gericht nahm für den grundsätzlich für die Mangelfreiheit seiner Leistung beweispflichtigen U an, dass nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung insoweit keine Mängel vorlagen. Eine Beweisvereitelung liegt dann vor, wenn eine Partei seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Das Gericht sah diese Voraussetzung vorliegend als gegeben an. Die WEG konnte keine nachvollziehbaren Gründe für die Verweigerung des Zutrittes angeben. Ein weiterer Ortstermin wurde seitens der WEG auch nicht erbeten.

Hinweis:

Die Entscheidung stellt eine Einzelfallentscheidung dar. Es ist im Einzelfall abzuwägen, ob tatsächlich eine Beweisvereitelung vorliegt oder nicht.

In derartigen Fällen kommt auch eine Anordnung des Gerichtes gemäß § 144 Abs. 1 S. 3 ZPO in Frage, wonach zu Lasten der jeweiligen Wohnungseigentümer/Mieter die Duldung der Begutachtung angeordnet werden kann.

 

Architektenpflichten in der Leistungsphase 5

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2017 – 22 U 14/17

Es geht um die Planung einer Systemplatte/Dämmung einer Fußbodenheizung in einer Doppelgarage. Das OLG stellt fest, dass diese Systemplatte/Dämmung als wichtiges und gefahrenträchtiges Ausführungsdetail hätte geplant und dem Auftragnehmer (AN) detailliert vorgegeben werden müssen. Im Rahmen der Leistungsphase 5 ist der Architekt verpflichtet, die Ausführungsdetails umfassend zeichnerisch darzustellen. Das bedeutet im Regelfall, dass für alle Gewerke Ausführungspläne erstellt werden müssen und dass für zahlreiche Gewerke darüber hinaus bis ins Einzelne und in Kleinigkeiten gehend geplant werden muss. Dies trifft insbesondere die Bereiche Tragwerke und Bauphysik. Die Ausführungsplanung muss bei schadensträchtigen Details besonders differenziert und für den Unternehmer in einer jegliches Risiko ausschließenden Weise deutlich sein. Gerade bei Problemen der Wärmedämmung muss die Ausführungsplanung bis ins kleinste Detail gehen, notfalls bis zum Maßstab 1:1. Fertigt der Architekt die danach für ein konkretes Gewerk notwendigen Ausführungspläne nicht, liegt insoweit in diesem Unterlassen ein Planungsfehler.

Hinweis:

Die erforderliche Planungstiefe im Rahmen der Ausführungsplanung darf nicht unterschätzt werden. Zwar werden die beschriebenen Planungs- und Ausschreibungsanforderungen nicht auf handwerkliche Selbstverständlichkeiten anzuwenden sein.

Bei riskanten oder gar schadensträchtigen Bauweisen ist es aber unabdingbar, die konkrete Ausführung im Detail darzustellen und vorzugeben.

 

Vertragsdurchführung geht bei streitiger Nachtragsforderung vor Preisgewissheit

Anmerkung zu: Kammergericht, Urteil vom 13.06.2017, Az: 21 U 24/15

Der mit der Ausführung von Betonarbeiten beauftragte AN macht am 20.11.2012 eine Nachtragsforderung für den Einbau einer bereits zum Auftragsumfang gehö-renden Elementtreppe geltend und verlangt die Stellung einer § 648a-BGB-Sicherheit bis 27.11.2012. Der AG weist den Nachtrag zurück und fordert den AN auf, bis zum 22.11.2012 einen verbindlichen Termin für die Treppenmontage zu benennen. Nachdem dies nicht geschieht, kündigt der AG den Vertrag nach § 8 Abs. 3 VOB/B.

Das Kammergericht ist in zweiter Instanz der Meinung, dass die Nachtragsfor-derungen zwar unbegründet gewesen sind und der AN deshalb nicht zur Einstellung der Arbeiten berechtigt war. In Ermangelung einer angemessenen Frist zur Benennung eines verbindlichen Montagetermins ist die Kündigung jedoch unwirksam.

Der AG hat hier offenbar die Nerven verloren. Streitigkeiten über Nachträge hätten den AN nämlich grundsätzlich nicht dazu berechtigt, seine Leistungen einzustellen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der AG die Beauftragung eines berechtigten und prüfbar angebotenen Nachtrages grundlos verweigert. Der AG ist im VOB/B-Vertrag jederzeit zur Anordnung von Änderungen und Zusatzleistungen berechtigt. Den AN trifft eine Vorleistungspflicht für diese Leistungen, auch ohne Vereinbarung einer Nachtragsvergütung.

Der AG scheiterte hier daran, dass er

–    keine Frist für die Treppenmontage gesetzt hat, sondern nur eine Frist zur Bekanntgabe des entsprechenden Termins und
–    daran, dass die Frist zu kurz bemessen war.

 

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Mängelbeseitigung erfolglos: Verjährung bleibt gehemmt!

Anmerkung zu: OLG Koblenz, Beschluss vom 06.08.2015, Az: 2 U 1306/14 BGH, Beschluss vom 31.05.2017, Az: VII ZR 210/15

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Errichtung eines Einfamilienhauses. Vor dem Einzug des AG im März 1997 treten an den erdberührten Außenwänden Feuchteschäden auf. In einem Selbständigen Beweisverfahren stellt der Sachverständige fest, dass die Abdichtung der Kelleraußenwände und die Drainage mangelhaft ausgeführt sind. Der AN bietet an, eine Spezialfirma zu beauftragen, die die Außenwände mit Schleierinjektionen versieht. Für den Fall, dass dies nicht zu einer endgültigen Beseitigung der Mängel führt, erklärt sich der AN mit Schreiben vom 08.11.2001 bereit, die Außenabdichtung vollständig zu erneuern. Die benannte Spezialfirma führt in den Jahren 2002 bis 2007 mehrere Mangelbeseitigungsversuche durch. Diese führen nicht vollständig zum Erfolg. Im Jahr 2011 klagt der AG auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung. Der AN beruft sich auf Verjährung.

Ohne Erfolg!

Verjährung ist nicht eingetreten. Im Schreiben vom 08.11.2001 hat der AN die Mängelansprüche anerkannt. Im Anschluss daran blieb die Verjährungsfrist gemäß der alten Regelung des § 239 Abs. 2 BGB bzw. nach der neuen Regelung des § 203 BGB gehemmt. Ein persönlicher Kontakt zwischen AG und AN bestand zwar ab dem Jahr 2002 nicht mehr. Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB sind jedoch auch Verhaltensweisen des Schuldners, die auf Nacherfüllung abzielen. Die seitens des AN veranlassten Nachbesserungsversuche der Spezialfirma führten folglich zur weiteren Hemmung der Verjährung. Da der AN zu keinem Zeitpunkt die Mängel für erfolgreich beseitigt erklärt hat oder eine Fortsetzung der Mangelbeseitigung verweigert hat, blieb die Verjährung bis zur Klageerhebung gehemmt.

Dem Unternehmer ist daher anzuraten, dass für den Fall, dass er davon ausgeht, dass die Mangelbeseitigung erfolgreich war oder er die Mangelbeseitigung nicht weiter fortsetzen möchte, er dies schriftlich dokumentieren sollte.  Der Unternehmer trägt die Beweislast dafür, dass der Lauf der Verjährung ab einem gewissen Zeitpunkt nicht mehr gehemmt ist.

 

Estrichunterkonstruktion ist besonders überwachungsbedürftig!

Anmerkung zu: OLG Bamberg, Urteil vom 16.05.2017 – 5 U 69/16

Der Architekt übernimmt die Objektplanung Leistungsphasen 1 bis 9 für einen Klinikerweiterungsbau und schreibt einen Fußbodenaufbau in den Patientenzimmern mittels Gussasphalt auf Perliteschüttung aus. Nach Inbetriebnahme zeigen sich in allen Patientenzimmern Vertiefungen im Aufstandsbereich der Patientenbetten. Der AG verklagt den Architekten und den Bauunternehmer auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten.

Mit Erfolg!

Das OLG bestätigt Planungs- und Ausschreibungsfehler des Architekten, da dieser keine genauen Berechnungen und Vorgaben zur Unterkonstruktion des Gussasphaltbodenbelages angestellt hat. Für die Einzellasten der Patientenbetten und deren Aufstandsflächen hätten wegen der besonderen Nutzungssituation als Krankenhaus zwingend konkrete Berechnungen angestellt werden müssen, um ein Zusammendrücken des Unterbaus zu verhindern. Der Bauunternehmer haftet auch und zwar wegen fehlender Bedenkenanmeldung gegen die fehlerhafte Ausschreibung des Architekten. Ferner liegt ein Bauüberwachungsfehler vor: Bei der Erstellung der Unterkonstruktion und des Estrichs für eine Klinik, die erheblichen Belastungen ausgesetzt sind, handelt es sich um einen evident kritischen Bauabschnitt, der besonders überwachungsbedürftig ist. Der AG muss sich Planungs- und Ausschreibungsfehler des Architekten als Erfüllungsgehilfe zurechnen lassen. Daher haftet der Bauunternehmer gemeinsam mit dem Architekten wegen fehlender Bedenkenanmeldung zu 30 %. Der Architekt haftet als Planer für die restlichen 70 % allein.

Hinweis:

Die Entscheidung bestätigt wiederum die weit überwiegende Verantwortlichkeit des Planers im Verhältnis zur Baufirma bei mangelhafter Planung und Ausschreibung. Wichtig ist auch, dass das OLG die Ausführung des Fußbodenaufbaus einer Klinik als besonders überwachungsbedürftiges Gewerk einstuft. Ebenfalls besonders überwachungsbedürftig sind nach der Rechtsprechung.

 

 

Abnahmeklausel unwirksam: Muss der Bauträger die aufgelaufenen Verwaltungskosten tragen?

Anmerkung zu: OLG München, Urteil vom 09.05.2017, Az: 9 U 2687/16 Bau

Der Bauträger (B) errichtet eine Wohnanlage. Die von ihm vorformulierten Erwerbsverträge sehen vor, dass ein von B zu benennender Sachverständiger verbindlich für alle Erwerber das Gemeinschaftseigentum abnimmt. So wird auch verfahren. Die Abnahme wird im Jahr 2000 erklärt. In den Erwerbsverträgen ist weiter geregelt, dass Besitz, Nutzen sowie Gefahr des zufälligen Untergangs mit dem Tag der Abnahme auf den Erwerber übergeht. Diese Regelung bezieht sich ausdrücklich auf das Sondereigentum.

Später wird in einem separaten Verfahren festgestellt, dass eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentumes wegen der unwirksamen Klausel in den Erwerbsverträgen nicht erfolgt ist. Die WEG klagt nach entsprechender Beschlussfassung den Ersatz von bislang aufgelaufenen Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung gegenüber dem B ein und begehrt Feststellung, dass B diese Kosten auch zukünftig übernehmen muss.

Zu Unrecht!

Eine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche gegen B existiert nicht. Insbesondere ist die Klausel in den Erwerbsverträgen, wonach mit Übernahme und Abnahme des Sondereigentums Besitz, Nutzen und Lasten auf die einzelnen Erwerber übergehen, keine Anspruchsgrundlage. Diese Regelung ist wirksam. Auf die im Übrigen unwirksame Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es deshalb nicht an. Die Entscheidung steht im Einklang mit § 16 Abs. 2 WEG. Der Erwerber muss danach nach Übergabe gegenüber der WEG Kosten und Lasten tragen. Die Kosten beruhen auch nicht auf einer etwaigen Pflichtverletzung des B, sondern auf einer „planmäßigen“ Benutzung des Eigentums durch die Erwerber.

Hinweis:

Die Entscheidung ist zutreffend. Selbst wenn man in der Verwendung einer AGB-rechtlich unwirksamen Abnahmeklausel eine Pflichtverletzung des B sehen würde, so sind die laufenden Kosten der Verwaltung, der Instandhaltung und Instandsetzung nicht ursächlich auf diese Pflichtverletzung zurückzuführen. Auszunehmen hiervon wären nur mangelbedingte Mehrkosten. Im vorliegenden Fall waren darüber hinaus sämtliche Ansprüche verjährt. Die Ansprüche waren i. S. des § 199 Abs. 1 BGB bereits mit dem sogenannten ersten Teilschaden entstanden, da die Regelung der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB von vornherein auch jene schädlichen Folgen erfassen, die ohne weiteres Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren.