Aus­gleichs­be­rech­nung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B umfasst alle Positionen

Anmer­kung zu: OLG Karls­ru­he, Urteil vom 24.03.2011, Az: 9 U 94/10 — BGH, Beschluss vom 16.05.2013, Az: VII ZR 96/11

Der AN hat Erd­bau­ar­bei­ten aus­ge­führt und ver­langt als Aus­gleich für Men­gen­un­ter­schrei­tun­gen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B) 157.000,00 €. Der AG wei­gert sich zu zah­len und meint, bei der Aus­gleichs­be­rech­nung sei­en sämt­li­che ange­fal­le­nen Mehr­men­gen und erteil­te Nach­trä­ge mit zu berücksichtigen.

Der AN klagt. Er ist der Ansicht, für die Beur­tei­lung des Aus­glei­ches müss­te ein Ver­gleich von Ein­zel­po­si­tio­nen erfol­gen. Fer­ner sei­en nur sol­che Aus­gleichs­be­trä­ge zu berück­sich­ti­gen, die zeit­lich par­al­lel einen Aus­gleich geschaf­fen hät­ten. Es sei zu kei­nem Aus­gleich gekom­men, da eine Bau­zeit­ver­län­ge­rung ein­ge­tre­ten sei, die zur Erhö­hung der AGK und der BGK geführt hät­te, was einem Aus­gleich entgegenstünde.

Die Kla­ge hat kei­nen Erfolg!

Der AN muss sich auf sei­ne Ansprü­che wegen Men­gen­un­ter­schrei­tun­gen als Aus­gleich die zusätz­lich erwirt­schaf­te­ten AGK und BGK auf­grund der Mehr­mas­sen in ande­ren Posi­tio­nen und der beauf­trag­ten Nach­trä­ge anrech­nen las­sen. Die ange­fal­le­nen Mehr­leis­tun­gen und die erteil­ten Nach­trä­ge sind bei einer Aus­gleichs­be­rech­nung zu berück­sich­ti­gen, auch wenn sie ande­re – nicht ver­gleich­ba­re – Posi­tio­nen betref­fen, als die, bei denen es zu Min­der­men­gen gekom­men ist. Der Aus­gleich erfolgt auf­trags- und nicht ein­zel­po­si­ti­ons­be­zo­gen. Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist es zu ver­hin­dern, dass die Erhö­hung des Ein­heits­prei­ses wegen Min­der­men­gen zu einer Über­de­ckung, ins­be­son­de­re der BGK und AGK führt.

Das aber sei der Fall, wenn die­se Kos­ten bereits wegen Mehr­men­gen in ande­ren Posi­tio­nen oder Nach­trä­gen gedeckt sind.

Für die Aus­gleichs­be­rech­nung sind daher sowohl alle ande­ren Posi­tio­nen des LV und alle Nach­trä­ge, die das­sel­be Bau­vor­ha­ben betref­fen, her­an­zu­zie­hen. Das ist trotz Bau­zeit­ver­län­ge­rung so, denn der AN hat jeden­falls nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass es wegen der Mehr­leis­tun­gen oder wegen der Nach­trä­ge zu einer Bau­zeit­ver­län­ge­rung gekom­men ist.

Hin­weis:
In der Lite­ra­tur wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Aus­gleich mit Mehr­men­gen und Nach­trä­gen nicht statt­fin­det, wenn es zu einer Bau­zeit­ver­län­ge­rung kommt und dadurch selbst wie­der AGK und BGK ent­ste­hen. Wei­te­re BGK ent­stün­den schon des­halb, weil die Bau­stel­len­in­fra­struk­tur über einen wei­te­ren Zeit­raum auf­recht­erhal­ten wer­den muss. Hin­sicht­lich der AGK wird ange­nom­men, dass ein Aus­gleich nicht statt­fin­det, wenn der AN die­se Kos­ten umsatz- und nicht auf­trags­be­zo­gen kal­ku­liert hat.