Vor­aus­set­zung einer Kün­di­gung bei unter­las­se­ner Mit­wir­kung gemäß § 643 BGB

Anmer­kung zu: OLG Frank­furt, Urteil vom 03.04.2017, Az. 29 U 169/16

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit der Abdich­tung eines Daches. AG hält das Werk für man­gel­haft. Der AN möch­te die Män­gel besei­ti­gen, mel­det dies­be­züg­lich jedoch Beden­ken an. Eine Man­gel­be­sei­ti­gung sei nicht mög­lich, da wesent­li­che Vor­ge­wer­ke noch nicht man­gel­frei her­ge­stellt sei­en. Er setzt dem AG Frist zur man­gel­frei­en Her­stel­lung der Vor­ge­wer­ke. Der AG setzt dem AN sei­ner­seits eine Frist zur Man­gel­be­sei­ti­gung bis 07.01.2013. Vor Ablauf die­ser Frist, näm­lich am 05.01.2013 kün­digt der AN den Ver­trag frist­los, da die sei­ner­seits gegen­über dem AG gesetz­te Frist frucht­los ver­stri­chen war. Der AG lässt die Män­gel durch ein Dritt­un­ter­neh­men besei­ti­gen und nimmt den AN auf Scha­den­er­satz wegen die­ser Kos­ten in Anspruch. 

Mit Erfolg. Das OLG Frank­furt spricht dem AG den Scha­den­er­satz gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu. Das Gericht hält die Kün­di­gung des AN für unwirk­sam. Die Kün­di­gung hat den Ver­trag nicht been­det. Bei einer Kün­di­gung wegen unter­las­se­ner Mit­wir­kung gemäß § 643 BGB ist der Ver­trag mit frucht­lo­sem Frist­ab­lauf ohne wei­te­re Erklä­rung als been­det anzu­se­hen. Hier­auf hat der AG vor­lie­gend nicht hin­ge­wie­sen. Dies ist jedoch Vor­aus­set­zung von § 643 BGB. Für eine mög­li­che Umdeu­tung in eine Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund man­gel­te es vor­lie­gend an dem Vor­han­den­sein eines sol­chen. Die unter­blie­be­ne Mit­wir­kung ist nicht als außer­or­dent­li­cher Kün­di­gungs­grund anzusehen. 

Hin­weis:

In ver­gleich­ba­ren Sach­la­gen ist eine ande­re Vor­ge­hens­wei­se, als die in dem vor­ste­hen­den Fall geschil­der­te, zu emp­feh­len. Wenn ein Werk­man­gel tat­säch­lich auf dem Man­gel eines Vor­ge­wer­kes beruht, ist der Aus­spruch einer Kün­di­gung durch den AN nicht zu emp­feh­len. Viel­mehr kann der AG dem AN kei­ne wirk­sa­me Frist zur Nach­er­fül­lung set­zen, solan­ge er dem AN gegen­über kein ord­nungs­ge­mä­ßes Vor­ge­werk als Schnitt­stel­le zu sei­ner Leis­tung über­lässt. Für eine Gel­tend­ma­chung eines Vor­schuss­an­spru­ches wür­de es dem AG daher bereits an dem Ablauf einer ord­nungs­ge­mä­ßen Nach­er­fül­lungs­frist feh­len. Bei Gel­tend­ma­chung eines Scha­den­er­satz­an­spru­ches durch den AG wäre der Man­gel durch den AN auf­grund des man­gel­haf­ten Vor­ge­wer­kes nicht zu vertreten.