Anmerkung zu: KG, Urteil vom 15.04.2014, Az. 7 U 57/13 – BGH, Beschluss vom 27.04.2016, Az. VII ZR 105/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der AN hat Beschichtungsarbeiten an zwei Bodenfilteranlagen durchgeführt. Die förmliche Abnahme ist vereinbart und wird im August 2004 vom AN beantragt. Daraufhin fand am 06.09.2004 die Abnahmebegehung statt. Das Abnahmeprotokoll datiert vom 21.12.2004. Darin steht, dass die Verjährungsfrist für Mängelansprüche am 21.12.2009 endet. Dem hat der AN nicht widersprochen. Als der AG wegen Mängeln am 05.10.2009 Klage einreicht, wendet der AN Verjährung ein.

Ohne Erfolg!

Eine wirksame Abnahme und eine wirksame Verständigung über die Verjährungsfrist ist erst mit Zugang des Abnahmeprotokolls am 21.12.2004 erfolgt. Diesem Termin hätte der AN nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens widersprechen müssen. Erhält der AN zeitnah zur Verhandlung über einen bereits geschlossenen Vertrag das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem eine Abänderung des Vertrages zu erkennen, ist er verpflichtet, den Änderungen genauso zu widersprechen, wie er diesen Änderungen widersprechen müsste, wenn er nach der Vertragsverhandlung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben über das Ergebnis der Verhandlungen erhalten hätte. Wird nicht unverzüglich widersprochen, gilt sein Schweigen als nachträgliche konkludente Genehmigung.

Diese Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens sind zwar nicht direkt anwendbar, da ein Protokoll über eine nach Vertragsabschluss durchgeführte Verhandlung kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist. Es kommt einem solchen Schreiben jedoch inhaltlich und seinem Zweck nach so nahe, dass gerechtfertigt ist, die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entsprechend anzuwenden.

Schreiben, auf die die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben Anwendung finden, kommen häufig vor, z.B. in Gestalt von Baustellenverhandlungs-protokollen, Auftragsbestätigungen oder auch einfachen Briefen oder wie hier bei Abnahmeprotokollen. Enthält irgendein Schriftstück aus Sicht des Empfängers unrichtige Festlegungen, sollte deshalb spätestens innerhalb von drei Tagen beweisbar widersprochen werden.

Anmerkung zu: OLG Zweibrücken, Urteil vom 03.12.2013, Az: 8 U 32/11 – BGH, Beschluss vom 27.04.2016, Az: VII ZR 345/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit dem Einbau einer Heizungs- und Lüftungsanlage in einem Geschäftshaus. Darin befand sich ein Fitnessstudio. Der AN hatte ein Konzept für eine neue Anlage erstellt und ein Angebot erarbeitet. Nach Errichtung der Anlage entstanden in einigen Trainingsräumen so hohe Raumtemperaturen, dass mehrere Kunden die Verträge mit dem Fitnessstudio kündigten. Auf Aufforderung hin verweigerte der AN die Mangelbeseitigung. Den Einbau einer ursprünglich mit angebotenen Klimaanlage hatte der AG wegen zu hoher Kosten abgelehnt. Darauf, dass die Anlage nicht die Funktion einer Klimaanlage ersetze, hat der AN den AG hingewiesen. Der AG klagte daraufhin auf Gewährung von Schadensersatz.

Mit Erfolg!

Das OLG Zweibrücken hat in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH hinsichtlich des geschuldeten Erfolges nicht nur auf die vereinbarte Ausführungsart abgestellt, sondern entscheidend auf die Funktionstauglichkeit der Anlage für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch. In dieser Hinsicht war das Werk nicht funktions-tauglich. Die Anlage sollte die Luftqualitäten in einem Fitnessstudio sicherstellen. Dies war mit der vereinbarten Ausführungsart nach den Feststellungen des Sach-verständigen überhaupt nicht möglich. Der AN hat es pflichtwidrig unterlassen, auf die Erforderlichkeit des Einbaus weiterer Technik hinzuweisen, nämlich aufgrund dessen, dass in unterschiedlichen Räumen unterschiedliche Nutzlasten angesetzt werden müssen. Im vorliegenden Fall kürzt das Gericht den Schadensersatz im Rahmen der sog. Vorteilsausgleichung. Dies bedeutet, es werden die Mehrkosten in Abzug gebracht, um die die Bauleistung bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre.

Hinweis:

Es besteht mittlerweile eine breite obergerichtliche Rechtsprechung zur Funktionstauglichkeit eines Werkes. Danach genügt es grundsätzlich nicht, die einzelnen Positionen eines Leistungsverzeichnisses abzuarbeiten, um eine mangelfreie Leistung abzuliefern. Im Blickwinkel muss stets die Funktionstaug-lichkeit des geschuldeten Bauwerkes sein, gemessen am vertraglich vorausge-setzten Gebrauch.

 

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.04.2016 – 21 U 145/13

In einer Produktionshalle fallen die Deckenplatten ab. Die entsprechenden Trockenausbauarbeiten waren im Mai 2001 abgenommen worden. Nach 10 Jahren löst sich ein großer Teil der Abhangdecke und fällt herunter. Der daraufhin vom Auftraggeber (AG) eingeschaltete Gutachter stellte schwere Befestigungsmängel mit Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 111.000,00 € fest. Der Auftragnehmer (AN) wendet Verjährung ein.

Ohne Erfolg!

Die Ansprüche sind nicht verjährt. Die 2-jährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B gilt nicht, wenn Mängel arglistig verschwiegen werden. Es verbleibt dann bei der allgemeinen Verjährungsfrist des BGB.

Arglistig verschwiegen wird ein Mangel dann, wenn er den Mangel oder die hierfür ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt und treuewidrig nicht vor oder bei Abnahme offenbart. Deshalb kann Arglist dann vorliegen, wenn der AN bewusst von für die Ausführung wesentlichen Vorgaben des Bestellers abweicht. Hier war die explizit ausgeschriebene komplette Nachschraubung der vorhandenen Lattung gänzlich unterblieben. Deshalb weicht die Ausführung augenfällig vom geschuldeten Vertragsgegenstand ab. Daraus hat das OLG geschlossen, dass dem AN dieser gravierende Mangel bewusst war.

Der Einsatz eines Subunternehmers entlastet den AN nicht, denn dann hätte er die Verschraubung vor Anbringen der Folie überprüfen müssen, was unstreitig nicht erfolgte. Der AN hatte selbst vorgetragen, dass die vorhandene Verschraubung nicht mehr kontrolliert werden konnte, weil diese in einem Arbeitsgang zusammen mit dem Anbringen einer undurchsichtigen Folie von unten durchgeführt wurde.

Hinweis:

Die Durchbrechung der Verjährung zu Ungunsten des Werkunternehmers ist die Ausnahme. Auch gravierende Mängel lassen nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass der AN arglistig gehandelt hat. Davon wird allerdings immer dann auszugehen sein, wenn der Werkunternehmer eigenmächtig von der Baubeschreibung abgewichen ist.

 

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.04.2016, Az. 22 U 164/15

Der AN erbringt Abdichtungs- und Fliesenarbeiten in einem Schwimmbad. Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens wird festgestellt, dass in einer umlaufenden Rinne 14 Abläufe hätten installiert werden müssen, was jedoch nicht erfolgt ist. Die Architektenplanung sieht zwar ein Abflussrohr vor, Details zu dessen Anschluss an die Rinne sind aber nicht dargestellt. Dieser Fehler war erkennbar und es ist unstreitig kein Bedenkenhinweis erfolgt. Der AN meint aber, dem AG sei ein Mitverschulden anzulasten, weil er eine ordnungsgemäße und mangelfreie Planung hätte beistellen müssen.

Das OLG weist zunächst darauf hin, dass ein Planungsfehler der vom AG beauftragten Planer diesem im Verhältnis zum AN zuzurechnen ist. Eine Mitverantwortung kann auch gegeben sein, wenn Teilbereiche überhaupt nicht geplant worden sind und der Mangel auf die unterlassene Planung zurückzuführen ist. Voraussetzung hierfür ist aber immer, dass den AG überhaupt Planungsverantwortung trifft. Übernimmt ein Unternehmer vertraglich die Ausführung von Werkleistungen in Kenntnis des Umstandes, dass der AG keine Ausführungsplanung zur Verfügung stellt, so kann er sich nach Meinung des OLG jedoch nicht mit Erfolg auf ein Mitverschulden des AG wegen der fehlenden Ausführungsplanung berufen. Die Beurteilung solcher Fälle ist aber immer von den Umständen des Einzelfalls abhängig, insbesondere vom Umfang und der Schwierigkeit der auszuführenden Arbeiten und von der Kenntnis des Werkunternehmers. Aus diesem Grund lastet das OLG dem AG im konkreten Fall ein Mitverschulden in Höhe von 50 % an.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 07.04.2016, Az.: VII ZR 56/15

Der Auftraggeber (AG) beauftragt einen Generalunternehmer (GU) mit der Errichtung eines Geschäftshauses. Als Vergütung ist eine Pauschale von 1.660.000,00 € vereinbart. Der AG stellt die Vertragsbedingungen. Als Sicherheitsleistung wird Folgendes vereinbart:

„Der GU stellt eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu 10 % der Auftragssumme. Die Vertragserfüllungsbürgschaft muss bis zur Auszahlung der ersten Abschlagsrechnung dem AG vorgelegt werden. Die Bürgschaft muss unbedingt, unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Eine Rückgabe erfolgt im Austausch mit der Gewährleistungsbürgschaft.“

Der GU wird insolvent. Der AG nimmt den Bürgen in Anspruch. Er will die Bürgschaft in voller Höhe ziehen. Der Bürge argumentiert, dass sich der GU nicht wirksam zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet habe. Die Sicherungsabrede in Höhe von 10 % sei zu hoch.

Der BGH folgt der Argumentation des Bürgen nicht. Die Vereinbarung zwischen AG und GU ist nicht gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Der BGH hält insofern an seiner Rechtsprechung fest. Danach ist die in der Praxis gängige Größenordnung einer Sicherheitsleistung von 10 % nicht zu hoch. Im Falle einer insolvenzbedingten Kündigung entsteht typischerweise ein größerer Schaden. Der BGH hält an dieser Rechtsauffassung auch in Anbetracht der Neuregelung des § 632a BGB fest. Danach steht dem Verbraucher Anspruch auf Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % zu, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen fordert. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungssicherheit nicht mehr als 5 % betragen darf. Mit dieser Neuregelung sollte erstmals ein gesetzlicher Anspruch des Verbrauchers auf Bestellung einer Sicherheit normiert werden. Diese Vorschrift ist jedoch dispositiv und beinhaltet keine Obergrenzte einer zulässigen Sicherheitsleistung, sondern regelt nur den erforderlichen Mindestschutz eines Verbrauchers.

Hinweis:

Die Vereinbarung von Vertragserfüllungssicherheiten in Höhe von 10 % war in der Literatur umstritten. Das BGH-Urteil hat daher hohe praktische Bedeutung. Gleichwohl müssen stets sämtliche mit der Sicherheitsabrede in Zusammenhang stehenden Abreden überprüft werden. So kann nach wie vor die Kumulation von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften zur Unwirksamkeit der kompletten Sicherungsabrede führen, ebenso die neben einer Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbarte Beschränkung von Abschlagszahlungen auf 90 %.

 

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2016, Az.: 21 U 62/14

Der AG beauftragt den AN für 30.000,00 € mit der Abdichtung sämtlicher Kelleraußenwände seines Einfamilienhauses. Dem Vertrag liegt eine ausführliche Leistungsbeschreibung zu Grunde, die der AN selbst erstellt hat. In einem Beweisverfahren werden zum Teil grobe Ausführungsfehler festgestellt. Der darauf folgenden Schadensersatzklage des AG hält der AN entgegen, ein Mitarbeiter habe dem AG erklärt, dass eine regelgerechte Abdichtung bei der vorgefundenen Situation nicht möglich sei und die Bauarbeiten daher „nur so gut wie möglich“ ausgeführt werden.

Der AN verliert in beiden Instanzen. Den mündlichen Hinweisen konnte der AG nicht mit der gebotenen Klarheit und Eindringlichkeit entnehmen, dass die Ausführung der vertraglichen Leistungen im Grunde genommen nutzlos war. Ein Bedenkenhinweis entlastet den AN nur, wenn in diesem Bedenkenhinweis dem AG für diesen verständlich die mit der vorgesehenen Bauausführung verbundenen Risiken aufgezeigt werden. Dem AG muss deutlich erklärt werden, was schiefgehen kann.

Hinweis:

Viele Bedenkenhinweise sind inhaltlich unzureichend. Sie sollten stets sorgfältig formuliert werden und schriftlich erfolgen. Richtiger Adressat ist der Bauherr, nicht der Planer. Der Bedenkenhinweis muss in verständlicher Form die Gefahren aufzeigen, mit denen die vorgesehene Bauweise verbunden ist. Hier hätte eine Bedenkenanzeige übrigens nichts geholfen, denn die fehlerhafte Leistungsbeschrei-bung stammte vom AN.

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: VII ZR 201/15

Der öffentliche Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit Rohbauarbeiten. Die Geltung der VOB/B wird vereinbart. Im Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) gibt der AN einen Gesamtzuschlag von 15 % an. Dieser setzt sich zusammen aus je 5 % für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Kosten für Wagnis und Gewinn. Der AN erstellte ein Nachtragsangebot, dass der AG nicht annahm. Der AG kündigte den Bauvertrag. Es liegt eine freie Kündigung vor. Der AN klagt Restwerklohn ein und berücksichtigt den im Rahmen der Einheitspreise für Wagnis und Gewinn kalkulierten Zuschlag nicht als ersparte Aufwendung. Zu Recht?

Der BGH gibt dem AN Recht. Er muss sich infolge der Kündigung des Vertrages das anrechnen lassen, was er dadurch an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Eine Ersparnis kommt vor allem bei projektbezogenen Herstellungs- und Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind jedoch nicht erspart. Damit ist der vom AN neben dem Gewinn kalkulierte Zuschlag für Wagnis nicht als ersparte Aufwendung zu betrachten. Dieser Zuschlag sollte das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des AN allgemein begründete Verlustgefahr absichern. Diesem zur allgemeinen Absicherung von Risiken kalkulierten Posten stehen keine tatsächlichen Kosten gegenüber.

Es kommt daher nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Das unternehmerische Risiko besteht unabhängig davon, ob der Vertrag durchgeführt oder vorzeitig beendet wird. Der BGH hat ausdrücklich seine abweichende frühere Auffassung aufgegeben.

Anders verhält es sich jedoch mit den vom AN kalkulierten Zuschlägen für Einzelwagnisse. Diese sollen die mit der Leistungserstellung in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebes verbundenen Verlustgefahren abgelten. Diese können – je nach Prüfung des Einzelfalles – erspart sein. Denn bei unterbliebener Leistungserbringung ist der AN das mit der Kostenposition vergütete Risiko tatsächlich nicht eingegangen. Das vom AN ausgefüllte Formblatt 221 war im entschiedenen Fall so zu verstehen, dass mit der Überschrift „Wagnis und Gewinn“ der für das allgemeine Unternehmerrisiko kalkulierte Zuschlag abgegeben werden sollte und nicht lediglich Kosten, die ein im Hinblick auf eine bestimmte Teilleistung bestehendes Wagnis abgelten sollten.

Praxishinweis:

Der BGH hat damit seine vielfach kritisierte frühere Rechtsprechung geradegerückt.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 25.02.2016, Az.: 7 ZR 210/13

Der AG verlangt Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln an Fliesenarbeiten in den Bädern von zwei Studentenwohnheimen. Nach Abnahme sind teilweise die Fugen ausgebrochen und es kam zu Feuchtigkeitsschäden. Der AN verteidigt sich damit, dass die Schäden auf unsachgemäße Reinigung der Fugen mit einem säurehaltigen Reinigungsmittel zurückzuführen sind. Landgericht und Oberlandesgericht verurteilen den AN. Es könne offenbleiben, so die Vorinstanzen, ob für den mangelhaften Zustand eine unzureichende Herstellung, falsches Fugenmaterial oder nachträgliche Beschädigungen durch unsachgemäße Reinigung verantwortlich seien. Die Verwendung eines ungeeigneten Reinigungsmittels gehe zu Lasten des AN. Er hätte aufgrund seines größeren Fachwissens den AG darauf hinweisen müssen, dass die Reinigung nur mit neutralen oder alkalischen Reinigungsmitteln möglich sei.

Der BGH hebt die Entscheidung auf. Er stellt klar dass dann, wenn die Fugen zum Zeitpunkt der Abnahme fachgerecht hergestellt waren, kein Mangel vorliegt. Der jetzige Zustand sei erst nach Abnahme eingetreten. Für die Beurteilung, ob die Leistung mangelhaft ist, kommt es jedoch auf den Zeitpunkt der Abnahme an. Mit einem erst nach Abnahme eingetretenen Zustand allein kann die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht begründet werden. Die Mangelhaftigkeit ergibt sich auch nicht aus der Verletzung einer Hinweispflicht. Mängelansprüche knüpfen allein an die objektive Mangelhaftigkeit des Werkes zum Zeitpunkt der Abnahme an. Ein AN kann sich durch einen Bedenkenhinweis von seiner Verantwortlichkeit befreien, wenn die Ursache des Mangels nicht aus seinem Verantwortungsbereich stammt (z. B. fehlerhafte Planung), die Verletzung der Hinweispflicht begründet aber keinen Mangel.

Hinweis:

Eventuell kann der fehlende Hinweis auf geeignete und ungeeignete Reinigungsmittel als Verletzung einer Nebenpflicht geeignet sein, einen eigenständigen Schadensersatzanspruch zu begründen. Dieser Schadensersatz-anspruch würde aber – anders als die Mängelhaftung – Verschulden voraussetzen und innerhalb von 3 Jahren ab Kenntnis verjähren.

 

Anmerkung zu: BGH, Beschluss vom 10.02.2016, Az.: VII ZR 230/13

Der AG verlangt von einem mit den Leistungsphasen 1 – 9 beauftragten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern. Dieser wendet Verjährung ein und begründet dies damit, dass seine Rechnung im Jahr 1995 vollständig bezahlt worden ist und damit das Architektenwerk konkludent abgenommen worden sei. Die ausführenden Unternehmen hatten ihre Leistungen ebenfalls im Jahr 1995 fertiggestellt. Verjährung sei daher im Jahr 2000 eingetreten. Nachdem im Frühjahr 2004 erste Mängel festgestellt wurden, seien erst im Jahr 2009 verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen worden. Greift die Einrede der Verjährung durch?

Die Ansprüche sind verjährt. Ansprüche wegen Planungsmängeln verjähren in 5 Jahren beginnend ab Abnahme. Wenn eine Abnahme nicht erfolgt, beginnt die Verjährung mit der Vollendung des Architektenwerkes. Das Architektenwerk ist erst vollendet, nachdem sämtliche Teilleistungen der Phase 9 erbracht sind, also mit Abschluss der Objektbetreuung. Somit ist die Leistung des Architekten noch nicht vollendet, solange noch Gewährleistungsfristen gegen Bauhandwerker und Unternehmer laufen. Die Verjährungsfrist für die bauausführenden Handwerker begann mit der Fertigstellung ihrer Leistungen im Jahr 1995 und lief demnach 2000 ab, sodass erst zu diesem Zeitpunkt der Verlauf der Verjährung gegen den Architekten begann. Dementsprechend lief diese Verjährungsfrist im Jahr 2005 ab. Damit ist die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens im Jahr 2009 eindeutig zu spät.

Hinweis:

Der Architekt hatte Glück, da er keine Teilabnahme nach Abschluss der Leistungsphase 8 vereinbart hatte. Ohne ausdrückliche Vereinbarung besteht keine Pflicht des Auftraggebers zur Teilabnahme nach Leistungsphase 8, wenn der Architekt auch mit Leistungsphase 9 beauftragt ist. Ohne Vereinbarung einer Teilabnahme besteht das Risiko, dass der Planer noch 10 Jahre nach Abnahme der letzten Leistung der ausführenden Unternehmer wegen Mängeln in Anspruch genommen werden kann.

 

Anmerkung zu: BGH, Beschluss vom 10.02.2016, Az.: VII ZR 230/13

Der Architekt ist mit Vollarchitektur beauftragt. Der Baugrundgutachter empfiehlt als Alternative zur Pfahlgründung eine Flachgründung, die schließlich auch geplant und ausgeführt wurde. Die Leistungen waren 1995 abgeschlossen. 2004 zeigten sich Mängel. Wieder wird der Baugrundgutachter eingeschaltet, der einen Sanierungsvorschlag unterbreitet. Im Jahr 2009 leitet der AG ein selbständiges Beweisverfahren ein. Die Parteien streiten um die Verjährung.

Auch für die Sekundärhaftung ist bereits Verjährung eingetreten. Der BGH sieht die Verletzung der Offenbarungspflicht als Nebenpflichtverletzung und geht deshalb von der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Kenntnis des AG aus. Für die Kenntnisnahme ist es nicht erforderlich, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt. Er muss aber bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Hier hatte der AG bereits im Jahr 2004 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, sodass am 31.12.2007 Verjährung eingetreten war.

Hinweis:

Ein Architekt verletzt seine Aufklärungspflicht, wenn er seinen AG nicht rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung über mögliche Mängel seiner Architektenleistungen aufklärt. Dies gilt selbst dann, wenn der AG über langjährige Bauerfahrung verfügt und zudem Baubetreuer mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat.