Wagniszuschlag ist keine ersparte Aufwendung!

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: VII ZR 201/15

Der öffentliche Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit Rohbauarbeiten. Die Geltung der VOB/B wird vereinbart. Im Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) gibt der AN einen Gesamtzuschlag von 15 % an. Dieser setzt sich zusammen aus je 5 % für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Kosten für Wagnis und Gewinn. Der AN erstellte ein Nachtragsangebot, dass der AG nicht annahm. Der AG kündigte den Bauvertrag. Es liegt eine freie Kündigung vor. Der AN klagt Restwerklohn ein und berücksichtigt den im Rahmen der Einheitspreise für Wagnis und Gewinn kalkulierten Zuschlag nicht als ersparte Aufwendung. Zu Recht?

Der BGH gibt dem AN Recht. Er muss sich infolge der Kündigung des Vertrages das anrechnen lassen, was er dadurch an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Eine Ersparnis kommt vor allem bei projektbezogenen Herstellungs- und Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind jedoch nicht erspart. Damit ist der vom AN neben dem Gewinn kalkulierte Zuschlag für Wagnis nicht als ersparte Aufwendung zu betrachten. Dieser Zuschlag sollte das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des AN allgemein begründete Verlustgefahr absichern. Diesem zur allgemeinen Absicherung von Risiken kalkulierten Posten stehen keine tatsächlichen Kosten gegenüber.

Es kommt daher nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Das unternehmerische Risiko besteht unabhängig davon, ob der Vertrag durchgeführt oder vorzeitig beendet wird. Der BGH hat ausdrücklich seine abweichende frühere Auffassung aufgegeben.

Anders verhält es sich jedoch mit den vom AN kalkulierten Zuschlägen für Einzelwagnisse. Diese sollen die mit der Leistungserstellung in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebes verbundenen Verlustgefahren abgelten. Diese können – je nach Prüfung des Einzelfalles – erspart sein. Denn bei unterbliebener Leistungserbringung ist der AN das mit der Kostenposition vergütete Risiko tatsächlich nicht eingegangen. Das vom AN ausgefüllte Formblatt 221 war im entschiedenen Fall so zu verstehen, dass mit der Überschrift „Wagnis und Gewinn“ der für das allgemeine Unternehmerrisiko kalkulierte Zuschlag abgegeben werden sollte und nicht lediglich Kosten, die ein im Hinblick auf eine bestimmte Teilleistung bestehendes Wagnis abgelten sollten.

Praxishinweis:

Der BGH hat damit seine vielfach kritisierte frühere Rechtsprechung geradegerückt.

 

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Mangelhaftigkeit ist nach dem Zeitpunkt der Abnahme zu beurteilen

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 25.02.2016, Az.: 7 ZR 210/13

Der AG verlangt Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln an Fliesenarbeiten in den Bädern von zwei Studentenwohnheimen. Nach Abnahme sind teilweise die Fugen ausgebrochen und es kam zu Feuchtigkeitsschäden. Der AN verteidigt sich damit, dass die Schäden auf unsachgemäße Reinigung der Fugen mit einem säurehaltigen Reinigungsmittel zurückzuführen sind. Landgericht und Oberlandesgericht verurteilen den AN. Es könne offenbleiben, so die Vorinstanzen, ob für den mangelhaften Zustand eine unzureichende Herstellung, falsches Fugenmaterial oder nachträgliche Beschädigungen durch unsachgemäße Reinigung verantwortlich seien. Die Verwendung eines ungeeigneten Reinigungsmittels gehe zu Lasten des AN. Er hätte aufgrund seines größeren Fachwissens den AG darauf hinweisen müssen, dass die Reinigung nur mit neutralen oder alkalischen Reinigungsmitteln möglich sei.

Der BGH hebt die Entscheidung auf. Er stellt klar dass dann, wenn die Fugen zum Zeitpunkt der Abnahme fachgerecht hergestellt waren, kein Mangel vorliegt. Der jetzige Zustand sei erst nach Abnahme eingetreten. Für die Beurteilung, ob die Leistung mangelhaft ist, kommt es jedoch auf den Zeitpunkt der Abnahme an. Mit einem erst nach Abnahme eingetretenen Zustand allein kann die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht begründet werden. Die Mangelhaftigkeit ergibt sich auch nicht aus der Verletzung einer Hinweispflicht. Mängelansprüche knüpfen allein an die objektive Mangelhaftigkeit des Werkes zum Zeitpunkt der Abnahme an. Ein AN kann sich durch einen Bedenkenhinweis von seiner Verantwortlichkeit befreien, wenn die Ursache des Mangels nicht aus seinem Verantwortungsbereich stammt (z. B. fehlerhafte Planung), die Verletzung der Hinweispflicht begründet aber keinen Mangel.

Hinweis:

Eventuell kann der fehlende Hinweis auf geeignete und ungeeignete Reinigungsmittel als Verletzung einer Nebenpflicht geeignet sein, einen eigenständigen Schadensersatzanspruch zu begründen. Dieser Schadensersatz-anspruch würde aber – anders als die Mängelhaftung – Verschulden voraussetzen und innerhalb von 3 Jahren ab Kenntnis verjähren.

 

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Verjährung von Ansprüchen wegen Planungsmängeln bei Vollarchitektur

Anmerkung zu: BGH, Beschluss vom 10.02.2016, Az.: VII ZR 230/13

Der AG verlangt von einem mit den Leistungsphasen 1 – 9 beauftragten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern. Dieser wendet Verjährung ein und begründet dies damit, dass seine Rechnung im Jahr 1995 vollständig bezahlt worden ist und damit das Architektenwerk konkludent abgenommen worden sei. Die ausführenden Unternehmen hatten ihre Leistungen ebenfalls im Jahr 1995 fertiggestellt. Verjährung sei daher im Jahr 2000 eingetreten. Nachdem im Frühjahr 2004 erste Mängel festgestellt wurden, seien erst im Jahr 2009 verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen worden. Greift die Einrede der Verjährung durch?

Die Ansprüche sind verjährt. Ansprüche wegen Planungsmängeln verjähren in 5 Jahren beginnend ab Abnahme. Wenn eine Abnahme nicht erfolgt, beginnt die Verjährung mit der Vollendung des Architektenwerkes. Das Architektenwerk ist erst vollendet, nachdem sämtliche Teilleistungen der Phase 9 erbracht sind, also mit Abschluss der Objektbetreuung. Somit ist die Leistung des Architekten noch nicht vollendet, solange noch Gewährleistungsfristen gegen Bauhandwerker und Unternehmer laufen. Die Verjährungsfrist für die bauausführenden Handwerker begann mit der Fertigstellung ihrer Leistungen im Jahr 1995 und lief demnach 2000 ab, sodass erst zu diesem Zeitpunkt der Verlauf der Verjährung gegen den Architekten begann. Dementsprechend lief diese Verjährungsfrist im Jahr 2005 ab. Damit ist die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens im Jahr 2009 eindeutig zu spät.

Hinweis:

Der Architekt hatte Glück, da er keine Teilabnahme nach Abschluss der Leistungsphase 8 vereinbart hatte. Ohne ausdrückliche Vereinbarung besteht keine Pflicht des Auftraggebers zur Teilabnahme nach Leistungsphase 8, wenn der Architekt auch mit Leistungsphase 9 beauftragt ist. Ohne Vereinbarung einer Teilabnahme besteht das Risiko, dass der Planer noch 10 Jahre nach Abnahme der letzten Leistung der ausführenden Unternehmer wegen Mängeln in Anspruch genommen werden kann.

 

Sekundärhaftung bei Verletzung der Untersuchungs- und Mitteilungspflicht

Anmerkung zu: BGH, Beschluss vom 10.02.2016, Az.: VII ZR 230/13

Der Architekt ist mit Vollarchitektur beauftragt. Der Baugrundgutachter empfiehlt als Alternative zur Pfahlgründung eine Flachgründung, die schließlich auch geplant und ausgeführt wurde. Die Leistungen waren 1995 abgeschlossen. 2004 zeigten sich Mängel. Wieder wird der Baugrundgutachter eingeschaltet, der einen Sanierungsvorschlag unterbreitet. Im Jahr 2009 leitet der AG ein selbständiges Beweisverfahren ein. Die Parteien streiten um die Verjährung.

Auch für die Sekundärhaftung ist bereits Verjährung eingetreten. Der BGH sieht die Verletzung der Offenbarungspflicht als Nebenpflichtverletzung und geht deshalb von der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Kenntnis des AG aus. Für die Kenntnisnahme ist es nicht erforderlich, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt. Er muss aber bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Hier hatte der AG bereits im Jahr 2004 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, sodass am 31.12.2007 Verjährung eingetreten war.

Hinweis:

Ein Architekt verletzt seine Aufklärungspflicht, wenn er seinen AG nicht rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung über mögliche Mängel seiner Architektenleistungen aufklärt. Dies gilt selbst dann, wenn der AG über langjährige Bauerfahrung verfügt und zudem Baubetreuer mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat.

 

Baukostenobergrenze überschritten: Kündigung!

Anmerkung zu: BGH, Beschluss vom 10.02.2016, Az: VII ZR 175/13

Für den Bau zweier Raumschießanlagen der Polizei wird ein Ingenieur mit Fachplanungsleistungen beauftragt. Im Vertrag steht, dass der AN den vorgegebenen Kostenrahmen mit den fachlich Beteiligten einzuhalten hat und dass die Baukostenobergrenze für beide Parteien als Beschaffenheitsvereinbarung gilt, weshalb der AN verpflichtet ist, seine Leistungen so zu erbringen, dass die Baumaßnahme für den vereinbarten Betrag errichtet werden kann.

Ohne das Zahlenwerk auf Plausibilität zu überprüfen, stellt der Ingenieur erst nach Vertragsabschluss fest, dass die Vorgabe des AG nicht eingehalten werden kann. Der Vertrag wird vom AG wegen Nichteinhaltung der Baukostenobergrenze gekündigt, woraufhin der Architekt auf Zahlung von Honorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen klagt.

Ohne Erfolg!

Der Vertrag wurde vom AG berechtigt aus wichtigem Grund gekündigt und zwar wegen Überschreitens der Baukostenobergrenze. Deshalb steht dem Architekten nur ein Honorar für erbrachte Leistungen zu. Die Überschreitung der Baukostenobergrenze stellt einen Mangel dar, weshalb die Differenz, um die die tatsächlichen Kosten die vereinbarten übersteigen, bei der Honorarabrechnung nicht angesetzt werden können.

Hinweis:

Eine Baukostenobergrenze kann entfallen, wenn die Kostensteigerung auf einer nachträglichen Änderung der Leistungsbeschreibung beruht. Allerdings geht mit einer konkludenten Aufhebung der Bausummenobergrenze ein faktischer Verzicht auf vertraglich vereinbarte Rechte einher. An eine entsprechende Willenserklärung sind daher strenge Voraussetzungen geknüpft, die nicht in der bloßen Fortführung des Bauvorhabens trotz Kenntnis höherer Kosten gesehen werden können.

 

Wie kommt ein Planervertrag mit einer bayerischen Gemeinde zu Stande?

Anmerkung zu: OLG Stuttgart, Urteil vom 09.02.2016, Az.: 10 U 137/15

Eine bayerische Gemeinde führte ein Bauvorhaben durch. Hierfür bewerben sich im Rahmen eines VOF-Verfahrens die „A+B Freie Architekten“ als GbR. Die Gesellschafter dieser GbR sind beide auch Geschäftsführer der „A + B GmbH“. Der Gemeinderat beschließt, den Auftrag der GbR zu erteilen. Daraufhin unterzeichnet der 1. Bürgermeister einen von der GmbH übersandten Architektenvertrag, in dem die GmbH als AN ausgewiesen ist. Die GmbH sendet den Vertrag nach Gegenzeichnung zurück. Als es zum Streit kommt, beschließt der Gemeinderat, den vom 1. Bürgermeister unterzeichneten Architektenvertrag nicht im Nachhinein zu genehmigen.

Entscheidung:

Der Architektenvertrag zwischen der Gemeinde und der GmbH ist unwirksam. Daran ändert auch die Vertragsunterzeichnung durch den 1. Bürgermeister nichts, da der Ratsbeschluss sich auf die GbR und nicht auf die GmbH bezogen hat. Schon aus vergaberechtlichen Gründen hätte der 1. Bürgermeister den Vertrag nur mit der GbR abschließen dürfen. Er war auch kommunalverfassungsrechtlich nicht dazu berechtigt, einen Vertrag mit der GmbH zu schließen. In Bayern hängt die dem 1. Bürgermeister eingeräumte Vertretungsmacht von einem entsprechenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss ab. Eine andere Auslegung aus Gründen der Rechtssicherheit oder zum Schutz des Vertragspartners einer Gemeinde ist nicht geboten. Der Vertragspartner kann vom 1. Bürgermeister den Nachweis der Befugnis zur Vornahme des betreffenden Geschäfts verlangen. Es ist vorliegend der Gemeinde auch nicht nach Treu und Glauben versagt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertragsabschlusses zu berufen, da die GmbH wusste, dass sie am VOF-Verfahren nicht beteiligt war. Ein mögliches Vertrauen der GmbH sei auch nicht schutzwürdig.

Hinweis:

Planer und Bauunternehmer, die mit bayerischen Gemeinden Verträge schließen, müssen diese Rechtslage kennen und gegebenenfalls vom 1. Bürgermeister oder einem anderen Vertreter der Gemeinde den Nachweis verlangen, dass diese zur Vornahme des betreffenden Geschäfts befugt sind.

 

Kein Schadensersatz trotz Verstoß gegen DIN-Normen?

Anmerkung zu: OLG Dresden, Urteil vom 02.02.2016, Az.: 6 O 1271/15

Der AG beauftragt den AN unter Einbeziehung der VOB/ mit der Lieferung und dem Einbau von zwei Schließanlagen (Insassen- und Technikschließanlage) in eine JVA. Nach Einbau und Abnahme gelang es Gefangenen, die Schließzylinder mit Manipulationswerkzeugen (Kugelschreiberbügeln) zu öffnen. Der AG forderte den AN erfolglos zur Mangelbeseitigung auf und ließ die Schließanlage schließlich im Wege der Ersatzvornahme austauschen. Er verlangt nun die Kosten der Ersatzvornahme.

Ohne Erfolg!

Der Sachverständige hat zwar festgestellt, dass beiden Schließanlagen die nach DIN 18252 notwendige Parazentrizität fehle. Die Ersatzansprüche scheitern aber daran, dass dieser Mangel nicht ursächlich für die Manipulationsmöglichkeiten sei. Eine Manipulation z.B. durch Kugelschreiberbügel sei – so der Sachverständige – auch bei Vorhandensein der Parazentrizität nicht zu verhindern. Ein Mangel der Schließanlage liege also nicht darin, dass diese bezogen auf die notwendige Funktionalität nicht geeignet sei. Der AN habe auch unter Berücksichtigung des Einsatzortes ohne besondere Vereinbarung keine Schließanlage mit besonderen sicherheitsrelevanten Funktionen anbieten müssen. Außerdem habe der AG darauf hingewiesen, dass ein „Bohr- und Zehschutz“ nicht gefordert wäre, sodass der AN nicht mit besonderen Vorkehrungen gegen Manipulation rechnen musste.

Hinweis:

Die Argumentation des OLG Dresden zweifelhaft. Es stellen sich folgende Fragen:

1. Wieso ist bei Einsatz in einer JVA nicht grundsätzlich immer ein besonderer Schutz vor Manipulationen durch Gefangene erforderlich?
2. Ein Verstoß gegen die Bedenkenhinweispflicht begründet nicht die Haftung des AN. Haftungsgrund ist alleine der Mangel. Das Erfüllen der Bedenkenhinweispflicht lässt die Haftung entfallen.

Bauträger hat als Sachwalter gegenüber dem Erwerber eine Koordinationspflicht bei Sonderwünschen des Erwerbers!

Anmerkung zu: OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.01.2016, Az: 19 U 133/14

Die Erwerberin (E) erwirbt vom Bauträger (BT) Sondereigentum. E wünscht an-stelle der vorgesehenen Radiatorenheizung eine Fußbodenheizung. Der Nach-unternehmer des BT führt die Fußbodenheizung aus und rechnet den Aufpreis für diese direkt gegenüber E ab.

Die E leitet ein selbstständiges Beweisverfahren ein, weil das Wohnhaus nicht ausreichend beheizt werden kann. Ein Sachverständiger stellt einen entsprechen-den Mangel fest und empfiehlt u.a. den Einbau von Raumthermostaten. Der BT ist der Auffassung, dass er nicht für die von seinem Nachunternehmer verursachten Ausführungsfehler verantwortlich ist. Zwischen E und seinem Nachunternehmer sei ein selbstständiger „Sonderwunschvertrag“ geschlossen. Dies war zwischen den Parteien unstreitig.

Der Rechtsauffassung des BT widerspricht das OLG Karlsruhe.

Den BT trifft als Sachwalter gegenüber der E eine Koordinierungspflicht. Selbst bei eigenständigen Verträgen zwischen den Erwerbern und den ausführenden Unter-nehmen ist der Bauträger verpflichtet, sicher zu stellen, dass sich der Sonder-wunsch in das Gesamtkonzept störungsfrei einfügt. Den BT traf hier eine Über-prüfungspflicht und ggf. die Pflicht zur Anweisung in planerischer Hinsicht. Der BT muss für das störungsfreie Funktionieren beider Bestandteile im Rahmen des Gesamtwerkes sorgen.

In der Praxis wird dies häufig übersehen. Der Bauträger muss mithin auch die Sonderwünsche seiner Erwerber, deren grundsätzliche Realisierbarkeit und deren tatsächliche Ausführung überwachen, um seiner Koordinierungspflicht nachzukommen.

 

Absturzsicherung ist Nebenleistung ohne besondere Vergütung!

Anmerkung zu: VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.01.2016 – Fall 1746

Der öffentliche Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit Mauer-, Stahlbeton- und Verblendarbeiten. Hierzu war die Stellung von Gerüsten erforderlich. Die zeitliche Reihenfolge der auszuführenden Leistung konnte der AN selbst bestimmen. Er führte die Verblend- und Stahlbetonarbeiten an den Decken parallel aus. Deshalb wurde zur Absturzsicherung eine Gerüstverbreiterung benötigt. Laut LV waren alle Gerüste während der Bauzeit vom AN beizustellen. Das LV enthielt auch eine eigene Position für Gerüste über 2 m Arbeitshöhe. Der AN macht nunmehr zusätzliche Kosten für die Gerüstverbreiterung als Nachtrag geltend. Zu Recht?

Nein, der hat AN keinen Zusatzvergütungsanspruch. Die VOB-Stelle stützt sich im Wesentlichen auf Abschnitt 4.1.2 der DIN 18330 für Mauerarbeiten. Danach ist das Aufbauen und Vorhalten der für die eigene Leistung notwendigen Gerüste eine vertraglich geschuldete und somit nicht zusätzlich zu vergütende Nebenleistung. Hierzu gehört auch jedwede erforderliche Absturzsicherung. Des Weiteren wird Abschnitt 4.1.4 der DIN 18299 zu Schutz- und Sicherheitsmaßnahmen aus den staatlichen und berufsgenossenschaftlichen Regelwerken zum Arbeitsschutz herangezogen. Die Einhaltung dieser Regeln schuldet der AN ebenfalls als Nebenleistung. Auch hierzu zählt die Absturzsicherung. Ergänzend wird die Entscheidung damit begründet, dass der AN seinen Bauablauf auch anders hätte organisieren können. Wären die Verblend- und Stahlbetonarbeiten zeitlich nacheinander ausgeführt worden, wäre eine Gerüstverbreiterung nicht erforderlich gewesen.

 

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Funktionaler Mangelbegriff: Abarbeiten des LV ist nicht ausreichend!

Anmerkung zu: OLG Brandenburg, Urteil vom 22.12.2015 – 4 U 26/12

Der Bauherr beauftragt den AN mit der Erbringung von Rohbauarbeiten einschließlich Abdichtungsarbeiten für die Errichtung eines Einfamilienhauses. Bereits vor Abnahme der Bauleistungen werden Mängel an den Abdichtungs-arbeiten festgestellt.

Der AN lehnt die Haftung für die Mängel mit der Begründung ab, er habe sich bei der Ausführung der Abdichtungsarbeiten an die im LV vorgegebene Ausführung gehalten. Sein Werk sei also mangelfrei.

Der Einwand des AN ist unbeachtlich.

Das Gericht stellt fest, dass der AN aus diversen Umständen hätte schlussfolgern müssen, dass nicht nur eine Abdichtung gegen nichtdrückendes Wasser, sondern eine Abdichtung gegen aufstauendes Sickerwasser erforderlich ist. Dies hätte er zum Anlass nehmen müssen, den Bauherrn auf seine Bedenken hinsichtlich der im LV vorgegebenen Ausführung hinzuweisen. Zumindest habe er die Pflicht gehabt, auf den Widerspruch zwischen LV und Planung hinzuweisen und Klärung zu verlangen.

Diese Prüfungs- und Hinweispflicht besteht auch dann, wenn ein Fachingenieur oder Architekt die Leistung geplant und ausgeschrieben hat.

Hinweis:

Die Fachkunde der planenden Fachingenieure oder Architekten entlastet den AN nicht. Er ist trotzdem gehalten, die ihm vorliegende Planung und die Leistungsverzeichnisse bzw. Ausführungsvorgaben dahingehend zu überprüfen, ob damit der ihm bekannte werkvertraglich geschuldete Erfolg auch erreicht werden kann. Er muss grundsätzlich auf Bedenken hinweisen. Es besteht ansonsten die Gefahr, trotz Ausführung nach den Vorgaben des LV einen Mangel zu produzieren und hierfür zu haften.