Nullpositionen sind Teilkündigung und keine Leistungsänderung!

(OLG München, Beschluss vom 02.04.2019, Az: 28 U 413/19)

Bei Metallarbeiten im Zusammenhang mit der Errichtung eines Schulgebäudes kommen zwei Positionen aus dem LV nicht zur Anwendung, da der Auftraggeber (AG) diese nicht ausgeführt haben möchte. Nach Beendigung der Arbeiten rechnet der Auftragnehmer (AN) für diese entfallenen Leistungen entgangenen Gewinn ab, da die entfallenen Leistungen seiner Meinung nach als Teilkündigung zu werten sind. Der AG meint, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen steht dem AN nicht zu, da hier § 2 Abs. 3 VOB/B für Mengenmin-derungen heranzuziehen sei. Darüber hinaus sei schon die nach § 8 VOB/B erforderliche Schriftform der Kündigung nicht eingehalten.

Die Auffassung des AG trifft nicht zu: § 2 VOB/B will einen Ausgleich für Mengenänderungen herbeiführen, wenn sich die anfängliche Schätzung als unzutreffend erweist. Wenn der AG jedoch auf bestimmte Positionen verzichtet, liegt keine Störung der Geschäftsgrundlage gemäß den Wertungen des § 2 VOB/B vor, da dieser Verzicht nicht mit der Ungenauigkeit einer Prognose vergleichbar ist. Ob eine Teilkündigung vorliegt oder nicht, kann offenbleiben, da für Nullpositionen nur eine Abrechnung nach § 8 VOB/B (bzw. § 648 BGB) in Betracht kommt.

Auftragnehmer muss sich an den Auftraggeber wenden, wenn der Architekt die Bedenken nicht teilt!

(OLG Celle, Urteil vom 04.08.2016, Az: 13 U 104/12)

 Die Dachkonstruktion eines Supermarktes ist mangelhaft. Der Auftragnehmer (AN) verteidigt sich mit vermeintlich mitgeteilten Bedenken wegen unzureichender Vorarbeiten.

Der AN hat damit keinen Erfolg. Eine Bedenkenanmeldung, die die Haftung des AN entfallen lassen kann, wurde nicht festgestellt. Gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B hätte der AN vor Beginn seiner Arbeiten die Bedenken dem Auftraggeber (AG) mitteilen müssen und zwar in Schriftform. Dies ist nicht erfolgt. Zwar können auch mündlich erteilte Hinweise nicht gänzlich unbeachtet bleiben und zu einem Mitverschulden des AG führen. Allerdings muss die Belehrung in Anbetracht ihrer erheblichen Bedeutung grundsätzlich vom AN selbst gegenüber dem AG oder dessen befugtem Vertreter erfolgen. Sie muss so eindeutig sein, dass die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird. Wird der Architekt belehrt und verschließt sich dieser den vorgebrachten Bedenken, so muss sich der AN unmittelbar an den AG wenden. Das ist nicht erfolgt. Der AN haftet also wegen der festgestellten Mängel.

Darauf hinzuweisen ist außerdem, dass den AN die Darlegungs- und Beweislast dahingehend trifft, wie, wann und wem gegenüber er seine Bedenken mitgeteilt hat. Außerdem hat die Bedenkenanmeldung grundsätzlich schriftlich zu erfolgen, wobei hierfür die telekommunika-tive Übermittlung nach § 127 Abs. 2 S. 1 BGB ausreicht. Im Einzelfall kann ein mündlicher Hinweis genügen, wenn dieser eindeutig, vollständig und erschöpfend ist. Die Bedenkenanmeldung hat grundsätzlich vom AN selbst zu erfolgen und zwar jedenfalls dann gegenüber dem AG, wenn sich dessen Vertreter den Bedenken verschließt. Es empfiehlt sich daher, die Bedenkenanmeldung immer auch dem AG gegenüber abzugeben, wenn nicht sichergestellt werden kann, dass der Architekt die Bedenken teilt und weitergibt.

Haftung des Unternehmers auch dann, wenn ihm ein Fehler nicht nachzuweisen ist?

(BGH, Urteil vom 07.02.2019, Az: VII ZR 274/17)

Der Auftragnehmer (AN) hat für die Abdichtung einer Terrasse zunächst eine Abdichtung aus Bitumenschweißbahn verlegt. Hierauf verlegte ein anderer Unternehmer Estrich und Fliesen, bevor der AN anschließend die Ränder mit Zinkisolierungen, Wandanschlussschienen und Silikon abdichtete.

Es zeigt sich an den angrenzenden Wänden Feuchtigkeit. Der Auftraggeber (AG) verlangt daher Beseitigung dieser Feuchtigkeitsschäden sowie von Folgeschäden und die Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Mangelfolgeschäden.

Der AN verteidigt sich damit, dass die Abdichtung auch bei der Verlegung des Estrichs oder durch Setzungen des Gebäudes beschädigt worden sein könnte. Zur Klärung der Undichtigkeiten und deren Ursache hätte der Sachverständige die Abdichtung selbst untersuchen müssen. Dies sei jedoch nicht möglich gewesen, weil der AG die Freilegung der Abdichtung verweigert habe.

Der BGH meint hierzu, dass nach jetzigem Stand die Freilegung der Abdichtung für den Nachweis des Mangels zum Zeitpunkt der Abnahme nicht erforderlich sei. Ein Mangel liegt bereits dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte und nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion (Dichtigkeit) nicht erfüllt. Zur Prüfung der Dichtigkeit bedarf es – so der BGH – der Freilegung der Abdichtung nicht. Es genügt ein Flutungsversuch mit gefärbtem Wasser. Für den Nachweis eines Mangels bedarf es nicht der Feststellung, auf welche Ursache ein Funktionsdefizit zurückzuführen ist. Die Haftung für Mängel sei verschuldensunabhängig und greife auch dann, wenn dem Unternehmer ein Ausführungsfehler nicht nachgewiesen werden kann.

Auf ein Verschulden kommt es für den Schadensersatzanspruch wegen eventueller Mangelfolgeschäden (Schäden an anderen Bauteilen, Sachverständigen- und Anwaltskosten) an. Dabei kann das Verschulden bei nicht rechtzeitiger Nachbesserung auch darauf beruhen, dass der Unternehmer seiner Pflicht zur fristgerechten Beseitigung des Mangels nicht nachkommt.

Altbausanierung: Muss Keller abgedichtet werden?

(BGH, Beschluss vom 31.07.2018, Az: VII ZR 274/16)

Durch einen Bauträger wird ein ca. 100 Jahre altes Mehrfamilienhaus saniert. In den Kaufverträgen ist geregelt:

„ … Der Verkäufer führt eine Kernsanierung des Gebäudes (außer Böden und Decken) durch, welche weitgehend abgeschlossen ist …“

Der Bauträger wird von der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Schadensersatz für die Herstellung der Kellerabdichtung in Anspruch genommen. Er meint, auf den Vertrag würde Kaufrecht Anwendung finden, weil das Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nahezu fertiggestellt war und seine Sanierungsverpflichtung nicht so umfassend gewesen ist. Eine Abdichtung des Kellers sei nicht geschuldet. Seine Sanierungspflicht ergäbe sich ausschließlich aus der Baubeschreibung, die eine Kellerabdichtung nicht vorsehe.

Sowohl das OLG Düsseldorf als auch der BGH teilten die Auffassung des Bauträgers nicht. Der Bauträger habe von einer „Kernsanierung des Gebäudes“ gesprochen. Deshalb – so beide Instanzen – kann der Erwerber berechtigterweise erwarten, dass das Objekt dem Stand der anerkannten Regeln der Technik entsprechend errichtet ist, was den Schutz des Kellers gegen Feuchtigkeit einschließt.

Der Bauträger haftet hier also auch für die von den Sanierungsarbeiten unberührt gebliebene Altbausubstanz. Diese Entscheidung entspricht der ständigen Rechtsprechung.