Null­po­si­tio­nen sind Teil­kün­di­gung und kei­ne Leistungsänderung!

(OLG Mün­chen, Beschluss vom 02.04.2019, Az: 28 U 413/19)

Bei Metall­ar­bei­ten im Zusam­men­hang mit der Errich­tung eines Schul­ge­bäu­des kom­men zwei Posi­tio­nen aus dem LV nicht zur Anwen­dung, da der Auf­trag­ge­ber (AG) die­se nicht aus­ge­führt haben möch­te. Nach Been­di­gung der Arbei­ten rech­net der Auf­trag­neh­mer (AN) für die­se ent­fal­le­nen Leis­tun­gen ent­gan­ge­nen Gewinn ab, da die ent­fal­le­nen Leis­tun­gen sei­ner Mei­nung nach als Teil­kün­di­gung zu wer­ten sind. Der AG meint, eine Ver­gü­tung für nicht erbrach­te Leis­tun­gen steht dem AN nicht zu, da hier § 2 Abs. 3 VOB/B für Men­gen­min-derun­gen her­an­zu­zie­hen sei. Dar­über hin­aus sei schon die nach § 8 VOB/B erfor­der­li­che Schrift­form der Kün­di­gung nicht eingehalten.

Die Auf­fas­sung des AG trifft nicht zu: § 2 VOB/B will einen Aus­gleich für Men­gen­än­de­run­gen her­bei­füh­ren, wenn sich die anfäng­li­che Schät­zung als unzu­tref­fend erweist. Wenn der AG jedoch auf bestimm­te Posi­tio­nen ver­zich­tet, liegt kei­ne Stö­rung der Geschäfts­grund­la­ge gemäß den Wer­tun­gen des § 2 VOB/B vor, da die­ser Ver­zicht nicht mit der Unge­nau­ig­keit einer Pro­gno­se ver­gleich­bar ist. Ob eine Teil­kün­di­gung vor­liegt oder nicht, kann offen­blei­ben, da für Null­po­si­tio­nen nur eine Abrech­nung nach § 8 VOB/B (bzw. § 648 BGB) in Betracht kommt.