OLG Cel­le, Urteil vom 01.02.2023, Az: 3 U 60/22

Ein Notar beur­kun­det zwi­schen 2013 und 2015 zehn Bau­trä­ger­ver­trä­ge, wonach „mit der Prü­fung der Abnah­me­r­ei­fe ein vom zukünf­ti­gen Ver­wal­ter noch zu benen­nen­der Sach­ver­stän­di­ger beauf­tragt wird und die Erwer­ber zur Abnah­me ver­pflich­tet sind, wenn der Sach­ver­stän­di­ge kei­ne wesent­li­chen Män­gel, die die Gebrauchs­fä­hig­keit des Gemein­schafts­ei­gen­tums beein­flus­sen, fest­stellt“. Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums in Anwen­dung die­ser Klau­sel erfolg­te am 03.11.2015.

In einem Pro­zess mit einem Erwer­ber wird der Bau­trä­ger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die beur­kun­de­te Klau­sel unwirk­sam ist, wes­halb der Bau­trä­ger den Notar zu einer Erklä­rung dahin auf­for­dert, dass der Notar dem Bau­trä­ger die Schä­den erset­zen muss, die dem Bau­trä­ger durch die unwirk­sa­men Abnah­me­klau­seln entstehen.

Die Fest­stel­lungs­kla­ge hat Erfolg!

Der Notar hat sei­ne Hin­weis- und Beleh­rungs­pflich­ten ver­letzt. Er ist ver­pflich­tet, in allen Pha­sen sei­ner Tätig­keit den sichers­ten Weg zu gehen. Dazu gehört auch, AGB-Klau­seln, die zu Zwei­feln an ihrer Wirk­sam­keit Anlass geben, einer nähe­ren Prü­fung zu unter­zie­hen. Lässt sich die recht­li­che Wirk­sam­keit einer sol­chen Klau­sel nicht zwei­fels­frei klä­ren, darf der Notar das Rechts­ge­schäft erst dann beur­kun­den, wenn die Par­tei­en nach Beleh­rung über die offe­ne Rechts­fra­ge und das mit ihr ver­bun­de­ne Risi­ko auf Beur­kun­dung bestehen.

Die Klau­sel ist des­halb unwirk­sam, weil damit die Ent­schei­dungs­frei­heit der Erwer­ber­bei bei der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ein­ge­schränkt wird. Ent­spre­chen­de Recht­spre­chung exis­tiert bereits seit 1985.

OLG Saar­brü­cken, Urteil vom 10.11.2021, Az: 2 U 63/20

Ein Ehe­mann (E) schließt mit einem Han­dels­ver­tre­ter, der Herrn A ver­tritt, einen Ver­trag über die Lie­fe­rung und den Ein­bau von Fens­ter­ele­men­ten zu einem Gesamt­be­trag von 25.000,00 €. Der Han­dels­ver­tre­ter erteilt eine Quit­tung, in der es heißt: „Anzah­lung von 10.000,00 € von Fam. E an Herrn A für Fens­ter und Mon­ta­ge erhal­ten; Rest­be­trag von 15.000,00 € nach Ein­bau“. Die Fens­ter wer­den gelie­fert und ein­ge­baut und zwar von A. Die­ser erteilt am 21.09.2010 eine Rech­nung über 18.700,85 €. Davon zahlt E zunächst nur 15.000,00 € und spä­ter, obwohl sich bereits in den ver­putz­ten Fens­ter­lai­bun­gen Feuch­tig­keit zeigt, noch den Restbetrag.

Wie sich her­aus­stellt, sind die Fens­ter grob man­gel­haft ein­ge­baut, wes­halb E Kla­ge auf Kos­ten­vor­schuss zur Man­gel­be­sei­ti­gung in Höhe von ca. 22.000,00 €  erhebt. Im Pro­zess behaup­tet A das Vor­lie­gen einer „Ohne-Rech­nung-Abre­de“. Noch vor Ertei­lung sei­ner Rech­nung habe er von der Bar­zah­lung an den Han­dels­ver­tre­ter erfah­ren und von die­sem nach­träg­lich 4.000,00 € erhal­ten. Das Land­ge­richt ver­ur­teilt A trotz­dem zum Kos­ten­vor­schuss, wor­auf­hin A Beru­fung einlegt.

Die Beru­fung hat Erfolg!

Der Han­dels­ver­tre­ter hat A ver­tre­ten. Jeden­falls hat A mit der Ent­ge­gen­nah­me der 4.000,00 € vor Rech­nung­s­tel­lung das Han­deln des Han­dels­ver­tre­ters geneh­migt. Der Werk­ver­trag ist daher nich­tig, weil er gegen § 1 Abs. 2 Schwarz­ArbG verstößt.

Die Zah­lung der 10.000,00 € erfolg­te ohne Rech­nungs­er­stel­lung, wes­halb E erkannt haben muss­te, dass für die geleis­te­te Abschlags­zah­lung kei­ne Umsatz­steu­er berech­net wer­den soll­te und er hat dies zu sei­nem eige­nem Vor­teil aus­ge­nutzt. Das A zunächst nichts von der Abre­de wuss­te, ist uner­heb­lich, da er die­se nach­träg­lich geneh­migt hat, so dass ihm das Wis­sen des Han­dels­ver­tre­ters zuge­rech­net wird.

Obwohl sich die Abre­de nur auf einen Teil­be­trag bezieht, erfasst sie den gesam­ten Vertrag.

Da der Ver­trag ins­ge­samt nich­tig ist, hat E kei­ne Män­gel­rech­te und des­halb auch kei­nen Anspruch auf Kostenvorschuss.

Hin­weis:

Die Ent­schei­dung ent­spricht der herr­schen­den Mei­nung. Ohne-Rech­nung-Abre­den füh­ren wegen Ver­sto­ßes gegen gesetz­li­che Vor­schrif­ten zur Nich­tig­keit des Ver­tra­ges. Part­ner der­ar­ti­ger Ver­ein­ba­run­gen haben also kei­ner­lei Rechtsansprüche.

Bar­geld­zah­lun­gen ohne Rech­nung sind gewich­ti­ge Indi­zi­en für eine Schwarz­geld­ab­re­de. Fer­ner muss der Ver­stoß gegen das Schwarz­ArbG bei Gericht von Amts wegen berück­sich­tigt wer­den, d. h. auch ohne dass sich eine Par­tei dar­auf beru­fen hat. Das Ver­bot gilt nicht nur für Bau- son­dern auch Architektenverträge.

Auch ein feh­len­der Ein­trag in der Hand­werks­rol­le ist Schwarz­ar­beit und führt zur Nich­tig­keit des Ver­tra­ges, wenn von die­sem Umstand bei­de Ver­trags­par­tei­en Kennt­nis hatten.

OLG Hamm, Urteil vom 22.09.2022, Az: 24 U 65/21

Es soll in einem Wohn­haus der Boden erneu­ert wer­den. Der Auf­trag­neh­mer (AN) ist für die Her­stel­lung der Fuß­bo­den­hei­zung ver­ant­wort­lich. Nach­dem die Fuß­bo­den­hei­zung instal­liert und der Est­rich ver­legt ist, mel­det das dar­auf­fol­gen­de Gewerk Beden­ken an,  da sei­ner Auf­fas­sung nach die Funk­tio­na­li­tät des Boden­auf­baus nicht gege­ben ist. Die Ursa­che für die Funk­ti­ons­lo­sig­keit liegt dar­in begrün­det, dass der vor dem AN aus­füh­ren­de Vor­un­ter­neh­mer kei­ne Last­ver­tei­lungs­plat­ten unter der Fuß­bo­den­hei­zung ein­ge­baut hat. Der Auf­trag­ge­ber (AG) ver­langt dar­auf­hin vom AN (nicht vom Vor­ge­werk) Scha­dens­er­satz für die Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung, da er kei­nen Beden­ken­hin­weis erteilt hat.

Mit Erfolg!

Der AN kann sich nicht dar­auf beru­fen, dass der Vor­un­ter­neh­mer und nicht er die Last­ver­tei­lungs­plat­ten hät­te ver­bau­en müs­sen. Die Leis­tung des AN ist man­gel­haft, wenn die geschul­de­te Funk­ti­on nicht gege­ben ist. Der AN hät­te vor Aus­füh­rung dar­auf hin­wei­sen müs­sen, dass die vom Vor­ge­werk her­ge­stell­te Leis­tung, von der die Funk­ti­ons­fä­hig­keit sei­ner Werk­leis­tung abhängt, Feh­ler auf­weist. Da der AN selbst Fach­un­ter­neh­mer ist, hät­te er die Feh­ler des Vor­ge­werks erken­nen und anzei­gen müssen.

Es kommt auch kei­ne Ein­schrän­kung der Haf­tung wegen Mit­ver­schul­dens des AG in Betracht, denn der Vor­un­ter­neh­mer ist nicht Erfül­lungs­ge­hil­fe des AG. Auch der Ein­wand des Mit­ver­schul­dens, da eine für die Aus­füh­rung erfor­der­li­che Pla­nungs­un­ter­la­ge nicht vor­ge­le­gen habe, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Selbst wenn die Pla­nung vom AG nicht bei­gebracht wur­de, hät­te der AN dies­be­züg­lich Beden­ken anmel­den müs­sen, was nicht geschehen.

Hin­weis:

Die Ent­schei­dung ist rich­tig. Die Werk­leis­tung des AN ist nicht funk­ti­ons­fä­hig und daher man­gel­haft. Wenn dafür eine feh­ler­haf­te Leis­tung des Vor­un­ter­neh­mers ver­ant­wort­lich ist und er es hät­te erken­nen müs­sen, haf­tet er für sei­ne feh­ler­haf­te Werk­leis­tung uneingeschränkt.

OLG Jena, Urteil vom 17.02.2022, Az: 8 U 1133/20

Ein Archi­tekt ist mit den Grund­leis­tun­gen der Leis­tungs­pha­sen 1 bis 9 beauf­tragt. Wegen man­gel­haf­ter Putz­ar­bei­ten (feh­len­der Haf­tungs­ver­bund) kommt es zu Ris­sen. Des­halb nimmt der Bau­herr den Archi­tek­ten wegen eines Bau­über­wa­chungs­feh­lers auf Scha­dens­er­satz in Anspruch. Das Land­ge­richt weist die Kla­ge des Bestel­lers ab mit der Begrün­dung, dass es sich bei Putz­ar­bei­ten um hand­werk­li­che Selbst­ver­ständ­lich­kei­ten han­delt und der Archi­tekt in einem  sol­chen Fall kei­ne Über­wa­chungs­pflicht habe.

Der Bau­herr geht dar­auf­hin in Beru­fung. Mit Erfolg!

Die Annah­me des Land­ge­rich­tes trifft in die­ser All­ge­mein­heit nicht zu. Selbst bei ein­fa­chen Tätig­kei­ten, die für die Funk­tio­na­li­tät der Gesamt­werk­leis­tung nicht wich­tig sind, sind stich­pro­ben­ar­ti­ge Kon­trol­len erfor­der­lich. Gegen die­se Kon­troll­pflicht hat der Archi­tekt ver­sto­ßen, denn aus sei­ner Auf­fas­sung, die betrof­fe­nen Arbei­ten unter­lä­gen über­haupt kei­ner Über­wa­chungs­pflicht, folgt zugleich, dass er kei­ne Über­wa­chung durch­ge­führt hat. Es besteht kein Zwei­fel, dass bei ent­spre­chen­den Kon­trol­len für den Archi­tek­ten erkenn­bar gewe­sen wäre, dass kein Haf­tungs­ver­bund auf­ge­bracht wurde.

Hin­weis:

Auch ande­re Gerich­te haben ent­schie­den, dass Putz­ar­bei­ten nicht beson­ders über­wa­chungs­be­dürf­tig sind. Wer­den Putz­ar­bei­ten aller­dings regel­wid­rig bei zu nied­ri­gen Tem­pe­ra­tu­ren aus­ge­führt, muss der bau­lei­ten­de Archi­tekt das ver­hin­dern. Außer­dem ist er ver­pflich­tet – wie bei sämt­li­chen hand­werk­li­chen Selbst­ver­ständ­lich­kei­ten – min­des­tens eine Ein­wei­sung, die Vor­nah­me von Stich­pro­ben und eine End­kon­trol­le durchzuführen.

Bei der Aus­füh­rung kri­ti­scher, weil scha­dens­an­fäl­li­ger Bau­werks­ar­bei­ten, muss der bau­über­wa­chen­de Archi­tekt in der Regel zwar nicht stän­dig auf der Bau­stel­le sein. Er ist jedoch zu erhöh­ter Auf­merk­sam­keit ver­pflich­tet und hat die Arbei­ten in ange­mes­se­ner und zumut­ba­rer Wei­se zu über­wa­chen. Dazu gehört auch, dass er sich durch häu­fi­ge Kon­trol­len zu ver­ge­wis­sern hat, dass sei­ne Anwei­sun­gen sach­ge­recht erle­digt wer­den. Über­wa­chungs­pflich­ten wer­den gestei­gert, wenn das aus­füh­ren­de Unter­neh­men erkenn­bar unzu­ver­läs­sig oder tech­nisch schwach ist.

OLG Schles­wig, Urteil vom 15.10.2021, Az: 1 U 122/20

Der Auf­trag­ge­ber (AG), ein Ver­brau­cher, und der Auf­trag­neh­mer (AN) schlos­sen einen Bau­ver­trag über Gar­ten­bau­ar­bei­ten. Sie tra­fen sich vor Ort, damit der AN das Grund­stück besich­ti­gen konn­te. Danach unter­brei­te­te der AN pos­ta­lisch das Ange­bot, das der AG tele­fo­nisch annahm. Für die man­gel­frei aus­ge­führ­ten Arbei­ten zahl­te der AG ca. 30.000,00 €. Kurz danach erklärt er den Wider­ruf und begehrt die Rückerstattung.

Ohne Erfolg!

Es liegt kein Fern­ab­satz­ver­trag nach § 312c BGB vor und damit besteht auch kein Wider­rufs­recht. Der Ver­trags­ab­schluss ist zwar aus­schließ­lich durch Ver­wen­dung von Fern­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­teln erfolgt. Aller­dings haben die Ver­trags­ver­hand­lun­gen per­sön­lich statt­ge­fun­den. Nach dem Schutz­be­darf des Ver­brau­chers im Werk­ver­trags­recht lie­gen Ver­trags­ver­hand­lun­gen schon dann vor, wenn der Ver­brau­cher auf­grund eines gemein­sa­men Orts­ter­mi­nes die Mög­lich­keit hat­te, im per­sön­li­chen Gespräch mit dem AN hin­rei­chend Infor­ma­tio­nen zu erfra­gen, um ein spä­te­res Ange­bot sach­ge­recht zu beur­tei­len und einen per­sön­li­chen Ein­druck vom AN zu erhal­ten. Nicht erfor­der­lich ist es, dass die Par­tei­en beim Orts­ter­min Ein­zel­hei­ten des Ver­tra­ges ver­han­deln. Anders als bei Ver­trä­gen über die Lie­fe­rung von Waren kann sich der Ver­brau­cher bei einem Werk­ver­trag über ein noch her­zu­stel­len­des Werk vor­ab ohne­hin kei­nen Ein­druck von des­sen Qua­li­tät ver­schaf­fen. Es kommt des­halb nach dem Schutz­zweck des § 312c BGB vor­lie­gend nicht dar­auf an, dass der Ver­brau­cher die Ware nicht vor Ver­trags­ab­schluss sehen oder prü­fen kann. Außer­dem ist der Ver­trag auch nicht im Rah­men eines für den Fern­ab­satz orga­ni­sier­ten Ver­triebs- oder Dienst­leis­tungs­sys­tems des AN zustan­de gekom­men. Hier­für reicht es nicht bereits, dass der AN auf sei­ner Web­site über sein Leis­tungs­an­ge­bot infor­miert und die Kon­takt­mög­lich­keit zur Ver­fü­gung stellt, denn der AN erstellt sein Ange­bot stets erst auf­grund der Durch­füh­rung eines Ortstermines.

Hin­weis:

Es sei trotz­dem mit Nach­druck davor gewarnt, sich dar­auf zu ver­las­sen, dass ein Orts­ter­min immer mit Ver­hand­lun­gen gleich­ge­setzt wird. Dem steht der Geset­zes­wort­laut entgegen.

Geret­tet hat den Unter­neh­mer hier, dass er sei­ne Ange­bo­te regel­mä­ßig erst nach einem vor­he­ri­gen Orts­ter­min abgibt, so dass sein Geschäfts­be­trieb nicht auf den Fern­ab­satz aus­ge­rich­tet ist.