OLG Hamm, Beschluss vom 05.09.2019, Az: 21 U 110/17

 

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) verlangt u.a. wegen Nichteinhaltung des Mindestradius der Tiefgarageneinfahrt vom Bauträger Minderung.

Der Bauträger beruft sich darauf, dass die Tiefgarageneinfahrt mit den tatsächlichen Abmessungen in der Baubeschreibung und in den Teilungsplänen eingezeichnet ist und daher die tatsächliche Beschaffenheit nicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Der Bauträger dringt hiermit nicht durch. Die Einfahrt entspricht aufgrund eines zu geringen Innenradius der Kurve nicht den anerkannten Regeln der Technik. Eine hiervon abweichende Vereinbarung in der Baubeschreibung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass von einem üblicherweise zu erwartenden Mindeststandard abgewichen werden soll, wenn nicht auf eine solche Bedeutung ausdrücklich hingewiesen worden ist oder der Erwerber dies aus anderen Gründen (z.B. eigene Fachkunde) weiß.

Hinweis:

Will ein Bauträger von den üblichen Qualitäts- und Komfortmaßstäben abweichen, muss er den Erwerber hierauf deutlich hinweisen und ihn über die Folgen einer solchen Bauweise für die Wohnqualität aufklären.

Der bloße Verweis auf technische Normen oder technische Werte genügt also nicht. Ungeklärt ist, ob AGB-rechtlich überhaupt von den anerkannten Regeln der Technik wirksam abgewichen werden kann.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2019, Az: 5 U 52/19

 

Der AN erstellt ein WDVS. Als Arbeitsbeginn ist der 30.08.2010 festgelegt. Da ein Vorgewerk neu ausgeschrieben werden muss, verschiebt sich der Baubeginn um drei Monate, wofür der AN eine Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von 88.400,00 € verlangt.

Ohne Erfolg!

Es kann dahingestellt bleiben, ob hier eine Leistungsänderung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B vorliegt. Die geltend gemachte Unterdeckung der AGK und der geltend gemachte Anteil für Wagnis und Gewinn stellen keine Mehrkosten i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B dar. Bei der Ermittlung der geänderten Vergütung für Leistungsänderungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist die Entscheidung des BGH vom 08.08.2019 zu dem insoweit wortgleichen § 2 Abs. 3 VOB/B zu beachten. Demnach ist, wenn keine Einigung der Parteien zur ergänzenden Vergütung vorliegt, eine Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien vorzunehmen. Dabei sind die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich. Angesichts des insoweit identischen Wortlauts von § 2 Abs. 3 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze auch für § 2 Abs. 5 VOB/B maßgeblich, so dass es für die Preisanpassung auf die tatsächlich erforderlichen Mehrkosten ankommt. Dass dem AN aufgrund der Verschiebung der Leistungszeit tatsächlich nicht abgegoltene Mehrkosten entstanden sind, hat er nicht dargelegt. Insbesondere hat er keine Vorhaltekosten für Personal oder Geräte behauptet.

Hinweis:

Nach der neuen Rechtsprechung erfolgt die Ermittlung der Vergütung für Nachträge nicht mehr unter Fortschreibung der Angebotskalkulation („Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“), sondern unter Zugrundelegung der für die Nachtragsleistung tatsächlich angefallenen Mehrkosten.

OLG München, Urteil vom 26.09.2017, Az: 28 U 2834/09

 

Der AN wird während der Bauphase mit verschiedenen Änderungs- und Zusatzleistungen beauftragt. Hierzu reicht er jeweils Nachtragsangebote ein, die der AG auch annimmt. Der AN meldet aber weder Behinderung an, noch enthalten seine Nachtragsangebote Hinweise auf die mit der Ausführung der Nachtragsleistungen verbundenen Bauzeitverlängerungen. Nach Abschluss der Arbeiten macht er Mehrkosten infolge von Bauablaufstörungen in Höhe von ca. 1,8 Mio. € geltend.

Ohne Erfolg!

Bei vereinbarten Nachträgen sind etwaige Kosten einer verlängerten Bauzeit als in der Regel mit der Nachtragsvereinbarung abgegolten anzusehen. Demzufolge muss sich der AN etwaige Mehrvergütungsansprüche für die verlängerte Bauzeit bereits bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung erkennbar vorbehalten. Tut er dies nicht, kann der AG das Nachtragsangebot so verstehen, dass mit diesem Angebot alle mit der Leistungsänderung oder -ergänzung entstehenden Kosten abgedeckt sein sollen. Das Argument des AN, dass im Moment des Nachtrags die verzögerungsbedingten Schäden noch nicht abgeschätzt werden können, greift nicht durch. Würde man dem folgen, würde das Kalkulationsrisiko einseitig auf den AG abgewälzt werden, der erst recht nicht weiß, welche Auswirkungen die Umsetzung des Nachtrags auf die Arbeitsabläufe haben.

Hinweis:

Der Grundsatz „Kein Nachtrag zum Nachtrag“ ist ständige Rechtsprechung. Dementsprechend sollte bei Nachtragsangeboten seitens des AN ein entsprechender Vorbehalt erfolgen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2019, Az: 5 U 52/19

 

Der AN soll mit seinen Fassadenarbeiten am 30.08.2010 beginnen. Es sind verschiedene Vorgewerke nicht fertiggestellt. Deshalb verschiebt der AG den Baubeginn. Der AN kann mit seinen Arbeiten erst ab dem 21.11.2011 beginnen. Das sind 310 Tage Verzögerung. Dafür verlangt der AN eine Entschädigung nach § 642 BGB für nicht erwirtschaftete AGK bzw. Wagnis und Gewinn. Das LG spricht ihm rund 26.000,00 € zu. Der AG geht in Berufung.

Mit Erfolg!

Das OLG meint, dass zwar die Tatbestandsvoraussetzungen für den Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB vorliegen. Es gibt insbesondere keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der AN nicht leistungsfähig und bereit gewesen ist. Allerdings sind die geltend gemachten Positionen nicht vom Sinn und Zweck des § 642 BGB umfasst – so das OLG.

§ 642 BGB gewährt eine Kompensation dafür, dass Personal, Geräte und Kapital bereitgehalten werden. Die Entschädigung wird also für die Wartezeiten gezahlt. Wird der AN aber gerade dafür bezahlt, dass er Kapital und Arbeitskraft bereithält, ist nach Auffassung des OLG kein Raum für eine vom tatsächlichen Bereithalten von Produktionsmitteln abgekoppelte Entschädigung für AGK. Der AN würde ansonsten für das bloße Vorhandensein eines Geschäftsbetriebs entschädigt. Der AN hat aber nicht konkret dargelegt, dass ein Mehraufwand durch nutzloses Vorhalten von Personal oder Gerätschaften angefallen ist und welcher AGK-Aufschlag hierauf entfällt.

Hinweis:

§ 642 BGB erfordert eine Abwägungsentscheidung des Gerichts auf der Grundlage der im Gesetz genannten Kriterien. Im Kern hat sich die Entschädigungshöhe an den unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmitteln und den hierauf entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich Anteile für AGK sowie Wagnis und Gewinn zu orientieren. Werden keine Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten, gibt es auch keinen Vergütungsanteil, auf den AGK-Anteile entfallen.

OLG Celle, Urteil vom 07.03.2019, Az: 6 U 71/18

 

Der AN fordert Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. (jetzt § 650f BGB) und erklärt, dass er bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist seine Leistung verweigern will. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kündigt der AN dem AG den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung. Einige Tage nach Fristablauf geht dem AN eine Bürgschaft zu. Es wird nun gestritten, ob die erklärte Kündigung wirksam ist.

Das OLG Celle meint nein. Die Kündigung sei unwirksam, weil sie auf widersprüchlichem Verhalten des AN beruht. Das Gesetz sieht nach fruchtlosem Ablauf der angemessenen Frist ein Leistungsverweigerungsrecht vor und auch die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. Dabei ist der AN nicht verpflichtet, sich auf die Leistungsverweigerung als das mildere Mittel zu beschränken, sondern kann sogleich die Kündigung aussprechen. Es ist auch nicht erforderlich, dass der AN die Fristsetzung mit der Androhung der Einstellung der Arbeiten bzw. der Kündigung verbindet. Der Besteller muss jederzeit mit einer Kündigung rechnen, wenn er die Sicherheit nicht leistet. Die Besonderheit lag hier aber darin, dass ausdrücklich angekündigt worden ist, die Leistung zu verweigern. An dieser Erklärung, die lediglich eine Selbstbeschränkung des AN darstellt, muss sich der AN festhalten lassen. Der AN verhielt sich widersprüchlich, da er nur eine Leistungsverweigerung androhte, aber nach Fristablauf ohne vorherige Androhung den Vertrag kündigte.

Hinweis:

Die Überlegungen des OLG sind nachvollziehbar, aber auch eine andere Entscheidung wäre gut vertretbar gewesen. Grundsätzlich sollte bei derartigen Fristsetzungen auf unnötige, später dann Probleme bereitende Zusätze verzichtet werden.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2020, Az: 21 U 34/19

 

Der Unternehmer verlangt vom Besteller 275.000,00 € für im Zuge der Sanierung zweier Mehrfamilienhäuser durchgeführte Bauarbeiten. Aus dem Vortrag der Parteien ergeben sich starke Indizien dafür, dass eine Schwarzgeldabrede vorliegt. Es beruft sich aber keine der Parteien auf eine Schwarzgeldabrede.

Das OLG stellt fest, dass der AN keinen weiteren Werklohn verlangen kann, weil der Vertrag nichtig ist. Das OLG hat es als erwiesen angesehen, dass jedenfalls stillschweigend eine Schwarzgeldabrede zustande gekommen ist. Dabei spielt es nach Auffassung des OLG keine Rolle, dass weder der AG noch der AN sich auf diesen Gesichtspunkt berufen und beide sogar übereinstimmend eine Schwarzgeldabrede leugnen, da die Indizien drückend sind. Es sind hohe Barzahlungen ohne Aushändigung einer Quittung erfolgt und ordnungsgemäße Rechnungen erst nach dem Scheitern der Verhandlungen ausgestellt worden.

Hinweis:

Bei der aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit des Vertrages handelt es sich nicht um eine von den Parteien geltend zu machende Einrede, sondern um eine vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigende rechtshindernde Einwendung. Wenn das Gericht auf Indizien gestützt von einer Schwarzgeldabrede ausgeht, hat das für die Parteien unangenehme Folgen: Der AN hat keinen vertraglichen Vergütungsanspruch und auch keinen Zahlungsanspruch aus sonstigen in Frage kommende Anspruchsgrundlagen. Umgekehrt sind aber auch die Mängelansprüche des AG ausgeschlossen.

BGH, Urteil vom 21.11.2019, Az: VII ZR 10/19

  

Der AN errichtet eine Natursteinfassade einschließlich Fassadendämmung. Seine Schlussrechnung wird aufgrund von Mengenmehrungen um ca. 162.000,00 € gekürzt, da der AG meint, der vereinbarte Einheitspreis sei zumindest um den dort enthaltenen Anteil der AGK herabzusetzen. Der AN klagt und obsiegt beim Kammergericht. Nach Ansicht des Kammergerichts ist Voraussetzung für den Anspruch auf Herabsetzung des Einheitspreises, dass sich Kostenersparnisse eingestellt hätten, was der AG nicht bewiesen habe. Auch ein Abschlag um den Anteil der AGK komme nicht in Betracht, weil die AGK zur geplanten Gesamtleistung des AN gehören würden. Demzufolge könnten alle Herstellungskosten, auch die für die Mehrmengen, mit AGK beaufschlagt werden. Hiergegen legt der AG Revision ein.

Mit Erfolg!

Der BGH hebt die Entscheidung auf und verweist den Rechtsstreit an das Kammergericht zurück, weil mit der vom Kammergericht gegebenen Begründung ein Anspruch des AG auf Vereinbarung eines neuen Einheitspreises nicht abgelehnt werden kann. Dieser Anspruch setzt keine auf die Mengenänderung kausal zurückzuführende Veränderung der Kosten voraus, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorliegen. Bei Über- oder Unterschreitung des vertraglichen Mengenansatzes um mehr als 10% und Verlangen auf Preisanpassung ist ein neuer EP zu vereinbaren. Das Verlangen einer Preisanpassung begründet einen vertraglichen Anspruch auf Einwilligung in den neuen Einheitspreis, da die Parteien zur Kooperation verpflichtet sind. Kann keine Einigung gefunden werden, ist der neue Einheitspreis im Streitfall vom Gericht zu bestimmen. Bei Bildung des neuen Einheitspreises ist ein angemessener Zuschlag für AGK auf die erforderlichen Kosten der über 10% liegenden Mehrmengen zu berücksichtigen. Ferner unterstreicht der BGH, dass das Gericht bei der Bestimmung der Höhe gemäß § 287 Abs. 2 ZPO schätzen soll.

BGH, Urteil vom 08.08.2019, Az: VII ZR 34/18

 

Der AN wird mit Abbrucharbeiten beauftragt. Die VOB/B ist vereinbart. Der AN hatte für die Entsorgung von Bauschutt einen Einheitspreis von 462,00 €/t angeboten. Statt der ausgeschriebenen Menge von 1 t mussten ca. 84 t entsorgt werden. Hierfür beansprucht der AN den vereinbarten Einheitspreis von 462,00 €/t. Der AG errechnet auf der Basis der vom AN mitgeteilten tatsächlichen Kosten einen Einheitspreis in Höhe von 109,88 €/t und verweigert die Zahlung des darüber hinausgehenden Betrages. Der AN nimmt den AG auf Zahlung in Anspruch. Das OLG Celle hat einen Einheitspreis von 150,40 €/t für die über 110 % hinausgehende Mehrmenge als berechtigt angesehen (veränderte Transport- und Entsorgungskosten zzgl. Zuschlag von 20% sowie der unveränderten Verladekosten in Höhe von 40,00 €/t). Gegen diese Entscheidung geht der AN in Revision.

Ohne Erfolg!

Der BGH stellt fest, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht regelt, wie die Vergütungsanpassung bei Mehr- oder Mindermengen vorzunehmen ist. Die Klausel sieht keine vorkalkulatorische Preisfortschreibung vor, sondern legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung in die Hände der Vertragsparteien. Erfolgt keine Einigung, enthält der Vertrag eine Lücke, welche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Dabei ist entscheidend, was die Vertragspartner bei angemessener Abwägung ihrer Interessen als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten.

Diese ergänzende Vertragsauslegung ergibt nach Auffassung des BGH, dass der neue EP für Mehrmengen nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zzgl. angemessener Zuschläge zu bemessen ist. Folglich erhält der AN für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung. Nach Auffassung des BGH widerspricht es Treu und Glauben, wenn der AN aufgrund der Mengenmehrung auf Kosten des AG einen über angemessene Zuschläge hinausgehenden Gewinn erwirtschaften könnte oder der AG von einem für den AN unauskömmlichen Preis profitieren würde. Eines Rückgriffs auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung bedarf es daher nicht. Die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung bleibt unangetastet (vertraglich vereinbarte Menge zzgl. Toleranzzuschlag von 10%). Insofern verbleibt es bei der vereinbarten Vergütung.

Hinweis:

Die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Überlegungen sind auch auf geänderte und zusätzliche Leistungen übertragbar. § 2 Abs. 5 VOB/B stellt auf die Mehr- oder Minderkosten ab. § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B sieht zwar die Bemessung der Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung vor, allerdings auch mit dem Zusatz: „ … und den besonderen Kosten der geforderten Leistungen.“.

OLG Celle, Urteil vom 08.01.2020, Az. 14 U 96/19

 

Ein AG beauftragt einen Architekten mit Arbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung eines Mehrfamilienhauses.

Nach mehr als einem Jahr und einer geleisteten Zahlung von Honorarabschlägen über 90.000,00 € vereinbaren sie auf Basis einer Honorarermittlung des Architekten ein Pauschalhonorar in Höhe von 190.000,00 € netto. Es erfolgt die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses. Der Architekt verlangt wegen Sonderleistungen und abweichender Honorarzonen das Min-destsatzhonorar.

Der AG begehrt hingegen die Rückzahlung überzahlten Honorars, weil die Abschläge wertmäßig nicht dem bis zur Kündigung erbrachten Leistungsstand entsprechen.

Die Honorarforderung des Architekten ist nicht begründet. Die in § 7 Abs. 5 HOAI 2013 geregelten Mindestsätze verstoßen gegen die Dienstleistungsrichtlinie. Aufgrund des Vorrangs des Europa-rechts entfalten die Feststellungen des EuGH auch für nationale Gerichte das Verbot, die Mindest- und Höchstsätze weiter anzuwenden. Dies gilt auch in einem Rechtsstreit zwischen Privaten, die sich auf ein abweichendes Honorar geeinigt haben. Anderenfalls würden die Gerichte durch die weitere Anwendung der HOAI in dieses Rechtsverhältnis eingreifen. Ferner dient § 7 Abs. 1, Abs. 5 HOAI 2013 dem europarechtlich nicht legitimen Ziel, ein Abweichen von Mindest- und Höchstsätzen zu erschweren. Ferner gehe die Annahme, der Mindestsatz stelle die übliche Vergütung dar, fehl. Das OLG Celle führt aus, dass es sich hierbei lediglich um eine bloße Unterstellung handeln würde.

Hinweis:

Innerhalb der Rechtsprechung ist es umstritten, ob bei Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten die Mindest- und Höchstsätze der HOAI nicht mehr von den nationalen Gerichten angewendet wer-den dürfen. Erstmals hat ein Gericht ausgeurteilt, dass die Mindestsätze der HOAI nicht als Grundlage für die Ermittlung der üblichen Vergütung herangezogen werden können. Üblich ist eine Vergütung, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt. Dies lässt sich nur mit sachverstän-diger Hilfe feststellen. Das OLG Celle hat die Revision zugelassen.

OLG Koblenz, Urteil vom 23.02.2017, Az. 6 U 150/16

 

Der AG beauftragt den AN mit der Errichtung eines Drogeriemarktes. Der AN macht nach der Abnahme mit seiner Schlussrechnung einen Restwerklohnanspruch geltend. Der AG zahlte nicht, weil der Fliesenbelag abweichend von der Baubeschreibung nicht im Dünnbettverfahren verlegt, sondern zusätzlich gerüttelt worden war. Außerdem gewährleiste die Bodenplatte nicht die ver-traglich vereinbarte Nutzlast von 5.000 kN/m². Der AG erklärte die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Die erklärte Aufrechnung bleibt erfolglos. Hinsichtlich der Verlegung von Fliesen und auch in Bezug auf die Nutzlast der Bodenplatte ist zwar von der vereinbarten Beschaffenheit abgewichen worden. Nach Treu und Glauben können je-doch keine Gewährleistungsansprüche hieraus hergeleitet werden, weil beide Abweichungen zu einer qualitativ hochwertigeren Ausführung geführt haben.

Durch das zusätzliche Einrütteln der Fliesen ist deren Bruchfestigkeit erhöht und auch die Belastbarkeit der Bodenplatte übersteige mit 5.900 kN/m² den vertraglich vereinbarten Wert.

Hinweis:

Auf den ersten Blick scheint die Entscheidung des Gerichts als selbstverständlich, weil eine höherwertige Ausführung als die vereinbarte keinen Mangel darstellen könne. Es ist jedoch auf die Ge-setzessystematik abzustellen, die auf den versprochenen Erfolg und damit letztlich auf die subjektiven Wünsche des Bestellers und nicht auf die vielleicht aus objektiver Sicht vorzugswürdige Aus-führungsart abstellt. Erst wenn es keine Beschaffenheitsvereinbarungen gibt, ist auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die für die gewöhnliche Verwendung erforderliche Funktionstaug-lichkeit des Werks abzustellen. Jede noch so geringe Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung stellt damit einen Mangel dar, selbst wenn es sich für den AG als technisch oder wirt-schaftlich vorteilhafter erweist. Der AN ist jedoch nicht schutzlos gestellt. Dem Besteller können nach den Grundsätzen von Treu und Glauben die Berufung auf Gewährleistungsansprüche ver-wehrt werden. Andere OLG-Urteile stellen zusätzlich darauf ab, dass der Besteller auf die vereinbarte Ausführungsart u.U. keinen besonderen Wert gelegt habe. Ferner sind die Parteivereinbarun-gen der Auslegung zugänglich. Im vorliegenden Fall konnte die vorliegende Baubeschreibung als bloße Mindestanforderung an die Herstellung einer bestimmten Belastbarkeit von Bodenplatten und Fliesenbelag verstanden werden. Eine höherwertigere Ausführung stellt jedoch dann bereits keinen Verstoß gegen die Beschaffenheitsvereinbarung dar.