BGH, Beschluss vom 23.06.2021, Az: VII ZR 142/20

Ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber (AG) schreibt nach VOB/A die Her­stel­lung einer Ober­flä­chen­ab­dich­tung im Rah­men der Still­le­gung einer Depo­nie aus. Nach dem Leis­tungs­ver­zeich­nis (LV) kön­nen 15 bestimm­te Abfall­ar­ten ein­ge­baut wer­den. Der Auf­trag­neh­mer (AN) erkennt bereits in der Ange­bots­be­ar­bei­tungs­pha­se die Unge­eig­net­heit der aus­ge­schrie­be­nen Abfall­ar­ten, kal­ku­liert mit ande­ren Abfäl­len und erhält den Zuschlag. In der Aus­füh­rungs­pha­se wird auf sei­nen Beden­ken­hin­weis hin der Ein­satz von wei­te­ren 13 (geeig­ne­ten) Abfall­ar­ten geneh­migt. Nach­trags­strei­tig­kei­ten füh­ren dann zu wech­sel­sei­ti­gen Kün­di­gungs­er­klä­run­gen, wor­auf­hin der AN sei­nen Rest­werk­lohn ein­klagt. Im Pro­zess trägt er vor, er habe die Feh­ler­haf­tig­keit der Aus­schrei­bung erkannt und des­halb mit ande­ren Abfall­ar­ten kal­ku­liert. Der AG erklärt dar­auf­hin die Anfech­tung des Bau­ver­tra­ges wegen arg­lis­ti­ger Täuschung.

Das OLG und spä­ter der BGH geben dem AG Recht. Der AN hat zunächst gegen sei­ne Offen­ba­rungs­pflicht ver­sto­ßen, weil er nicht die gefor­der­ten Prei­se ange­ge­ben, son­dern ins­ge­heim mit ande­ren Abfall­ar­ten kal­ku­liert hat. Daher waren sei­ne Preis­an­ga­ben falsch. Hin­zu kommt, dass die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen evi­dent feh­ler­haft waren. In einem sol­chen Fall ist der Bie­ter (aus­nahms­wei­se) dazu ver­pflich­tet, den AG auf die­se Män­gel hinzuweisen.

Hin­weis:

Die Ent­schei­dung ist pro­ble­ma­tisch, da Ver­ga­be­recht kein Ver­trags­recht ist und sich Ver­stö­ße gegen Aus­schrei­bungs­vor­schrif­ten des­halb nicht auf den geschlos­se­nen Bau­ver­trag auswirken.

Fer­ner ist der Bie­ter nicht dazu ver­pflich­tet, den AG auf Feh­ler in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen hin­zu­wei­sen. Das wird zwar in der OLG-Recht­spre­chung über­wie­gend anders gese­hen, ist aber falsch. Nach der sog. Uni­ver­si­täts­bi­blio­thek-Ent­schei­dung des BGH darf der AN ein erkenn­bar lücken­haf­tes LV nicht ein­fach hin­neh­men, son­dern muss sich dar­aus erge­ben­de Zwei­fel vor Abga­be sei­nes Ange­bo­tes klä­ren. Lücken­haft in die­sem Sin­ne ist aber kein feh­ler­haf­tes oder unvoll­stän­di­ges, son­dern ein kal­ku­la­to­risch unkla­res LV.

OLG Bran­den­burg, Urteil vom 29.07.2021, Az: 12 U 230/20

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt unter Ein­be­zie­hung der VOB/B einen Gar­ten- und Land­schafts­bau­er als Nach­un­ter­neh­mer (NU) mit Pflas­ter­ar­bei­ten im Geh­weg­be­reich eines Park­decks. Es zei­gen sich Fugen­ver­schie­bun­gen an der Pflas­ter­flä­che. Der NU beruft sich dar­auf, dass er auf­grund der gerin­gen Auf­bau­hö­he schrift­lich Beden­ken ange­mel­det und die Gewähr­leis­tung abge­lehnt habe. Das LG Pots­dam ver­ur­teil­te den NU, da die schrift­li­che Beden­ken­an­mel­dung inhalt­lich nicht aus­rei­chend gewe­sen sei. Hier­ge­gen rich­tet sich die Beru­fung des NU.

Mit Erfolg!

Das OLG bestä­tigt zwar, dass die schrift­li­che Beden­ken­an­mel­dung nicht den Anfor­de­run­gen des § 4 Abs. 3 VOB/B genügt, da ledig­lich pau­schal mit­ge­teilt wird, dass auf­grund der gerin­gen Auf­bau­hö­he Beden­ken ange­mel­det wer­den. Die Beden­ken­hin­weis­pflicht ist nur dann erfüllt, wenn die nach­tei­li­gen Fol­gen und die sich dar­aus erge­ben­den Gefah­ren kon­kret dar­ge­legt wer­den, damit dem Bestel­ler die Trag­wei­te der Nicht­be­fol­gung hin­rei­chend ver­deut­licht wird.

Das OLG berück­sich­tigt aber, dass der NU vor­ge­tra­gen hat, dass der Vater des NU den Geschäfts­füh­rer des AG in einer Bespre­chung ein­ge­hend, ver­ständ­lich und tech­nisch prä­zi­se über die grund­sätz­li­che Pro­ble­ma­tik gerin­ger Auf­bau­hö­hen auf unter­bau­ten Flä­chen unter­rich­tet und auf die mög­li­chen Fol­gen, ins­be­son­de­re auf die Gefahr von Fugen­ver­schie­bun­gen, hin­ge­wie­sen hat.

Hin­weis:

Nach der BGH-Recht­spre­chung ist ein münd­li­cher Beden­ken­hin­weis nicht geeig­net, die Män­gel­haf­tung aus­zu­schlie­ßen. Die Beden­ken sol­len schrift­lich mit­ge­teilt wer­den, damit sie das erfor­der­li­che Gewicht erhal­ten. Igno­riert der AG aber die zutref­fen­den münd­li­chen Beden­ken­hin­wei­se, kann sich der AN auf ein Mit­ver­schul­den des AG beru­fen, was im Ein­zel­fall dazu füh­ren kann, dass der AG die Man­gel­kos­ten allein tra­gen muss.

OLG Köln, Urteil vom 04.01.2021, Az: 17 U 165/19

Der Auf­trag­neh­mer (AN) ver­langt vom Auf­trag­ge­ber (AG) Ver­gü­tung für Putz­ar­bei­ten nach Stun­den­satz. Im ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tungs­ver­zeich­nis (LV) wur­de auf ein ande­res Bau­vor­ha­ben mit Leis­tungs­be­schrei­bung und Ein­heits­prei­sen Bezug genom­men. Die Ver­gü­tung soll­te nach den tat­säch­lich erbrach­ten Men­gen und Ein­heits­prei­sen erfol­gen. In den Ein­heits­prei­sen soll­ten alle erfor­der­li­chen Neben­leis­tun­gen und beson­de­re Leis­tun­gen ent­hal­ten sein. Der AN behaup­tet, er habe eine Auf­trags­be­stä­ti­gung ver­sandt, in der sich eine Posi­ti­on für Stun­den­lohn­ar­bei­ten für unvor­her­seh­ba­re Arbei­ten befin­det. Die Arbei­ten, die er nach Stun­den­lohn abge­rech­net hat, sei­en erfor­der­lich gewe­sen, weil der Elek­tri­ker in die bereits fer­tig ver­putz­ten Wän­de Schlit­ze geschla­gen habe.

Der AG bestrei­tet die Auf­trags­be­stä­ti­gung erhal­ten zu haben und macht gel­tend, dass die abge­rech­ne­ten Leis­tun­gen bereits mit den Ein­heits­prei­sen ver­gü­tet wurden.

Das OLG lehnt die Ver­gü­tung für Stun­den­lohn­ar­bei­ten ab. Zwar ist der Stun­den­lohn in der Auf­trags­be­stä­ti­gung vor­ge­se­hen. Dass die­se Auf­trags­be­stä­ti­gung dem AG aber zuge­gan­gen ist, konn­te nicht bewie­sen wer­den. Des­halb sieht das OLG den Stun­den­lohn als nicht ver­ein­bart an. Zudem sind – so das OLG – Stun­den­lohn­ar­bei­ten nur dann zu ver­gü­ten, wenn der AN eine kon­kre­te Beauf­tra­gung mit sol­chen Arbei­ten nach­wei­sen könnte.

Eine Beauf­tra­gung kann ins­be­son­de­re nicht aus dem Umstand her­ge­lei­tet wer­den, dass der AG die Arbei­ten nicht gestoppt hat. Auch aus der Tat­sa­che, dass Stun­den­lohn­zet­tel beim AG abge­ge­ben und nicht zurück­ge­wie­sen wor­den sind, lässt noch nicht auf eine Stun­den­lohn­ver­ein­ba­rung schlie­ßen. Die Abzeich­nung von Stun­den­zet­teln genügt in der Regel nicht für die Annah­me der Ver­ein­ba­rung einer Stundenlohnzahlung.

Hin­weis:

Um Stun­den­lohn­ar­bei­ten abrech­nen zu kön­nen, ist eine Stun­den­lohn­ver­ein­ba­rung sowie der Nach­weis für den Umfang der kon­kre­ten Beauf­tra­gung erfor­der­lich. Fer­ner erfor­der­lich ist eine exak­te Abgren­zung von ande­ren bereits ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tun­gen, die Nach­voll­zieh­bar­keit der Stun­den­zet­tel und der Abrech­nung sowie die Ange­mes­sen­heit des Auf­wan­des. Stun­den­lohn erfor­dert des­halb eine sehr sorg­fäl­ti­ge Dokumentation.

OLG Stutt­gart, Urteil vom 09.07.2019, Az: 10 U 14/19

Die Bau­her­ren bau­en ein Ein­fa­mi­li­en­haus und beauf­tra­gen den AN mit des­sen Errich­tung. Der Kel­ler soll wegen drü­cken­dem Was­ser was­ser­un­durch­läs­sig als Wei­ße Wan­ne aus­ge­führt wer­den. Unter der Boden­plat­te soll eine Däm­mung aus geschloss­en­zelli­gem, extru­dier­tem Poly­sty­rol (XPS) ein­ge­baut wer­den. Der AN baut statt­des­sen eine Däm­mung aus expan­dier­tem Poly­sty­rol (EPS) ein. XPS und EPS unter­schei­den sich in ihren Eigen­schaf­ten deut­lich. EPS ist vom Her­stel­ler für die Ver­wen­dung unter tra­gen­den Boden­plat­ten und bei drü­cken­dem Was­ser nicht zuge­las­sen. Das Gebäu­de wird zunächst teil­wei­se errich­tet. Der Aus­tausch des fal­schen Dämm­ma­te­ri­als unter der Boden­plat­te ist daher nur durch Abriss und Neu­bau des Gebäu­des möglich.

Nach erfolg­lo­ser Frist­set­zung ver­lan­gen die Bau­her­ren Kos­ten­vor­schuss für Abriss und Neu­bau sowie den Ersatz wei­te­rer Schä­den. Der AN wen­det Unver­hält­nis­mä­ßig­keit ein und ver­weist auf ande­re Sanie­rungs­mög­lich­kei­ten, wie z.B. Strei­fen­fun­da­men­te und Drai­na­ge mit Hebeanlage.

Der Ein­wand der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit durch den AN blieb ohne Erfolg, da ande­re Sanie­rungs­maß­nah­men als Abriss und Neu­her­stel­lung den Man­gel nicht besei­ti­gen und mit Nach­tei­len ver­bun­den sind. Unver­hält­nis­mä­ßig­keit liegt nur vor, wenn das Bestehen auf ord­nungs­ge­mä­ße Ver­trags­er­fül­lung im Ver­hält­nis zu den dafür erfor­der­li­chen Auf­wen­dun­gen unter Abwä­gung aller Umstän­de gegen Treu und Glau­ben ver­stößt. Es kommt dabei dar­auf an, ob bei Abwä­gung aller Umstän­de der für die Man­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­che Auf­wand in kei­nem ver­nünf­ti­gen Ver­hält­nis zum Inter­es­se des AG an der Man­gel­be­sei­ti­gung steht. Der hier erfor­der­li­che Auf­wand ist jedoch nicht unver­hält­nis­mä­ßig. Die Bau­her­ren müss­ten ansons­ten ein nicht geschul­de­tes Werk akzep­tie­ren. Bei einer Abwä­gung der Umstän­de des Ein­zel­fal­les war auch zu berück­sich­ti­gen, dass der AN den Man­gel grob fahr­läs­sig ver­ur­sacht hat.

Hin­weis:

Der Ein­wand der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit hat in der Regel nur bei gerin­ger Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung Erfolg, ins­be­son­de­re bei opti­schen Beein­träch­ti­gun­gen. Bei einer Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung greift der Ein­wand in der Regel nicht. Das Ver­schul­den ist ein wesent­li­ches Kri­te­ri­um im Rah­men der Abwägung.

OLG Mün­chen, Beschluss vom 24.03.2021, Az: 28 U 7186/20 Bau

Ein Ver­brau­cher begehrt vom Unter­neh­mer die Rück­zah­lung des Werk­lohns für den Ein­bau einer neu­en Trep­pe, da er den abge­schlos­se­nen Ver­trag wider­ru­fen hat.

Der Ver­brau­cher hat Erfolg!

Die geleis­te­te Abschlags­zah­lung kann zurück­ge­for­dert wer­den, da der Ver­trag wirk­sam wider­ru­fen wur­de. Der Ver­trag wur­de in der Woh­nung des Ver­brau­chers abge­schlos­sen. Das Argu­ment des Unter­neh­mers, es habe kei­ne „Über­rum­pe­lungs­si­tua­ti­on“ vor­ge­le­gen, ver­fängt nicht.

Die Ver­brau­cher­rech­te-Richt­li­nie hat den Ver­brau­cher­schutz erwei­tert und dar­auf ver­zich­tet, als Vor­aus­set­zung auf­zu­neh­men, dass der Ver­brau­cher zum Ver­trags­ab­schluss bestimmt wur­de. Zudem wer­den von den Vor­schrif­ten zum Wider­rufs­recht auch Rechts­ge­schäf­te erfasst, bei denen die Ver­an­las­sung zum Ver­trags­ab­schluss vom Ver­brau­cher aus­geht. Der Gesetz­ge­ber hat den Unter­neh­mer, der die gesetz­li­chen Vor­ga­ben des Ver­brau­cher­schut­zes nicht ein­hält, sank­tio­niert und dem Ver­brau­cher über einen erheb­li­chen Zeit­raum Lösungs­rech­te zuge­bil­ligt. Hier­von kann nicht zum Nach­teil des Ver­brau­chers abge­wi­chen werden.

Der Ver­brau­cher ist über sein Wider­rufs­recht zu infor­mie­ren. Erfolgt das nicht ord­nungs­ge­mäß – wie im vor­lie­gen­den Fall – beträgt die Wider­rufs­frist über ein Jahr.

Hin­weis:

Ein Unter­neh­mer soll­te bei Ver­trä­gen mit Ver­brau­chern stets prü­fen, ob es sich um einen sog. „Fern­ab­satz­ver­trag“ oder um einen Ver­trag han­delt, der außer­halb der Geschäfts­räu­me des Unter­neh­mers abge­schlos­sen wur­de. In die­sen Fäl­len steht dem Ver­brau­cher ein Wider­rufs­recht zu. Wird der Ver­brau­cher nicht ord­nungs­ge­mäß über die­ses Wider­rufs­recht belehrt, kann die­ser den Ver­trag ein Jahr und 14 Tage lang wider­ru­fen und die bereits geleis­te­te Ver­gü­tung zurückverlangen.

OLG Bran­den­burg, Urteil vom 09.07.2020, Az: 12 U 76/19

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit der Errich­tung eines Gebäu­des, des­sen Kel­ler zu Wohn­zwe­cken genutzt wer­den soll. Die Ent­wurfs­pla­nung des Archi­tek­ten sieht eine Abdich­tung gegen zeit­wei­se auf­stau­en­des Sicker­was­ser vor. Nach­dem die Wän­de errich­tet sind, bemän­gelt der AG die unzu­rei­chen­de Abdich­tung des Kel­lers. Der AN schlägt schließ­lich vor, die Kel­ler­au­ßen­wän­de gegen zeit­wei­se auf­stau­en­des Sicker­was­ser abzu­dich­ten und die Boden­plat­te gegen Boden­feuch­te und nicht­stau­en­des Sicker­was­ser. Dar­auf­hin nimmt der AG Abstand von der Män­gel­rü­ge und das Gebäu­de wird ent­spre­chend des Vor­schla­ges des AN errich­tet und vom AG abgenommen.

Danach kommt es im Kel­ler zu Durch­feuch­tun­gen. Nach umfang­rei­chen Besei­ti­gungs­ar­bei­ten wie­der­ho­len sich die­se Was­ser­ein­trit­te. Nun will der AG die Boden­plat­te des Kel­lers auch gegen zeit­wei­se auf­stau­en­des Sicker­was­ser abge­dich­tet wis­sen. Der AN lehnt dies ab, da der AG bei Errich­tung des Gebäu­des mit der aus­ge­führ­ten Abdich­tungs­art der Boden­plat­te ein­ver­stan­den gewe­sen ist.

Der AG ver­langt dar­auf­hin 52.000,00 € Vor­schuss für die Mangelbeseitigung.

Der AG hat kei­nen Erfolg!

Zwar ist der Kel­ler man­gel­haft, da er nicht den im Zeit­punkt der Errich­tung zu beach­ten­den aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ent­spricht. Ein Kel­ler muss ein­heit­lich abge­dich­tet wer­den. Die Was­ser­be­las­tung kann nicht für Wän­de und Boden­plat­te unter­schied­lich bewer­tet wer­den. Auf die Unter­schrei­tung des tech­ni­schen Stan­dards hat der AN den AG nicht hin­ge­wie­sen, so dass die Ver­ein­ba­rung zur Abdich­tung des Kel­lers nicht wirk­sam ist. Der AG schei­tert aber, weil die man­gel­haf­te Abdich­tung der Boden­plat­te laut Sach­ver­stän­di­gem nicht für die letzt­end­lich auf­tre­ten­den Feuch­tig­keits­be­las­tung ver­ant­wort­lich ist, son­dern eine Undich­tig­keit im Bereich einer Kellerwand.

Bei Abwä­gung des zu betrei­ben­den Auf­wands für eine nach­träg­li­che Abdich­tung der Boden­plat­te gegen zeit­wei­se auf­stau­en­des Sicker­was­ser gegen­über dem Vor­teil, den die Man­gel­be­sei­ti­gung für den AG objek­tiv bedeu­tet, hat das OLG die beab­sich­tig­te Nach­bes­se­rung ins­ge­samt als unver­hält­nis­mä­ßig bewertet.

Hin­weis:

Der Aus­gang einer erst Jah­re spä­ter erfol­gen­den gericht­li­chen Inter­es­sen­ab­wä­gung ist nur sehr schwer zu pro­gnos­ti­zie­ren. Des­halb ist drin­gend zu emp­feh­len, jede Ände­rung des Bau­solls, die hin­ter den aner­kann­ten Regeln der Tech­nik zurück­bleibt, und die dazu erteil­ten Hin­wei­se schrift­lich zu dokumentieren.

OLG Köln, Urteil vom 22.08.2018, Az: 17 U 57/16

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit der schlüs­sel­fer­ti­gen Errich­tung eines Gebäu­des zu einem Pau­schal­preis von 480.000,00 €. Nach­dem die Aus­füh­rungs­fris­ten abge­lau­fen sind, wur­de der Ver­trag fort­ge­führt. Zudem haben Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge klei­ne­re Män­gel fest­ge­stellt mit Sanie­rungs­kos­ten von ins­ge­samt ca. 14.000,00 €.

Spä­ter kün­digt der AG den Bau­ver­trag außer­or­dent­lich und begrün­det die­se Kün­di­gung mit einem erheb­li­chen Ver­trau­ens­ver­lust in die Leis­tungs­fä­hig­keit des AN sowie der erheb­li­chen Bau­zeit­ver­zö­ge­rung. Eine Frist zur Man­gel­be­sei­ti­gung setzt der AG dem AN nicht, son­dern lässt das gekün­dig­te Bau­vor­ha­ben von einem ande­ren Unter­neh­men fer­tig­stel­len. Die Rest­fer­tig­stel­lungs­mehr­kos­ten sowie die Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung macht der AG geltend.

Ohne Erfolg!

Es fehlt an der erfor­der­li­chen Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung. Die Frist­set­zung ist trotz der erklär­ten Kün­di­gung nicht ent­behr­lich, da ein die sofor­ti­ge Ver­trags­be­en­di­gung recht­fer­ti­gen­der wich­ti­ger Grund näm­lich nicht vor­liegt. Die Man­gel­haf­tig­keit der Werk­leis­tung allein stellt regel­mä­ßig einen sol­chen wich­ti­gen Grund noch nicht dar. Auch auf die Bau­zeit­ver­zö­ge­rung kann die Kün­di­gung nicht gestützt wer­den, da die Par­tei­en nach Ablauf der Aus­füh­rungs­fris­ten die Arbei­ten ein­ver­nehm­lich fort­ge­führt haben. Damit hat der AG zum Aus­druck gebracht, dass die Bau­zeit­ver­zö­ge­rung kei­ne gewich­ti­ge Ver­trags­stö­rung ist.

Fer­ner hat der AN die Man­gel­be­sei­ti­gung weder end­gül­tig und ernst­haft ver­wei­gert, noch ist die Durch­füh­rung einer Nach­er­fül­lung durch den AN unzu­mut­bar. Dass der AN das Vor­han­den­sein ein­zel­ner Män­gel bestrit­ten hat, bringt kei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung zum Ausdruck.

Hin­weis:

Auch nach einer Kün­di­gung muss dem AN grund­sätz­lich das Recht gewährt wer­den, Män­gel an der erbrach­ten Leis­tung zu besei­ti­gen. Eine Aus­nah­me hier­von liegt nur vor, wenn die Män­gel bereits Kün­di­gungs­grund waren. Aber auch in die­sem Fall soll­te der AG rein vor­sorg­lich unter Frist­set­zung zur Man­gel­be­sei­ti­gung auffordern.

KG, Beschluss vom 08.01.2021, Az: 21 U 1064/20

Der AG beauf­tragt den AN mit der Her­stel­lung und dem Ein­bau von Fens­tern und Türen für sein Bau­vor­ha­ben. Er beauf­tragt außer­dem einen ande­ren Bau­un­ter­neh­mer (BU) für das­sel­be Pro­jekt mit ande­ren Arbeiten.

Die vom AN ange­lie­fer­ten Fens­ter­bän­ke wur­den beschä­digt und der AN meint, dass Mit­ar­bei­ter des BU ver­ant­wort­lich sei­en. Er erhebt des­we­gen Kla­ge gegen den BU auf Ersatz des ihm ent­stan­de­nen Schadens.

Ohne Erfolg!

Ein delik­ti­scher Scha­dens­er­satz­an­spruch besteht nach Auf­fas­sung des Gerichts nicht. Dafür wäre es erfor­der­lich, dass der Scha­den von einem gesetz­li­chen Organ oder Reprä­sen­tan­ten des BU ver­ur­sacht wor­den wäre. Ein delik­ti­scher Anspruch wegen einer Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch Ver­rich­tungs­ge­hil­fen des BU (des­sen Mit­ar­bei­ter) ist eben­falls zu ver­nei­nen. Der BU hat vor­ge­tra­gen, dass die auf der Bau­stel­le ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter ver­läss­lich und seit Jah­ren erprobt waren und durch sei­ne lei­ten­den Mit­ar­bei­ter ein­ge­wie­sen und kon­trol­liert wur­den. Damit hat sich der BU entlastet.

Es besteht auch kein ver­trag­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch, da es kein unmit­tel­ba­res Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen AN und BU gibt.

Der Anspruch kann auch nicht aus dem Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Bau­herrn und dem BU abge­lei­tet wer­den (Ver­trag mit Schutz­wir­kung zuguns­ten Drit­ter). Dies wür­de vor­aus­set­zen, dass der Bau­herr für das „Wohl und Wehe“ des AN ver­ant­wort­lich gewe­sen wäre oder ein erkenn­ba­res beson­de­res Inter­es­se dar­an gehabt hät­te, dass der AN in den Schutz­be­reich des Ver­tra­ges mit dem BU ein­be­zo­gen wird. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier aber nicht erfüllt.

OLG Frank­furt, Beschluss vom 07.12.2020, Az: 22 W 56/20

Ein Bau­stoff­händ­ler ver­kauft einem Bau­un­ter­neh­mer (BU) Bau­stof­fe. Es kommt zu Zah­lungs­sto­ckun­gen. Nach­dem der BU trotz Mah­nung die Rech­nung nicht bezahl­te, ver­ein­bar­ten die Par­tei­en eine Raten­zah­lung. Danach mel­det der BU Insol­venz an. Der Insol­venz­ver­wal­ter behaup­tet, dass die Zah­lun­gen, die auf die Raten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung hin bezahlt wur­den, alle­samt anfecht­bar sei­en. Der Bau­stoff­händ­ler habe Kennt­nis gehabt, dass Zah­lungs­un­fä­hig­keit des BU vor­liegt, da es bereits zu Zah­lungs­ein­stel­lun­gen gekom­men sei und die Zah­lun­gen trotz Mah­nung nicht wie­der auf­ge­nom­men wor­den seien.

Der Insol­venz­ver­wal­ter will die­se Zah­lun­gen anfechten.

Ohne Erfolg!

Das Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ge­such des Insol­venz­ver­wal­ters wird zurück­ge­wie­sen, da nach Auf­fas­sung des Gerichts die Kennt­nis des Bau­stoff­händ­lers von einer Zah­lungs­un­fä­hig­keit des BU fehlt. § 133 Abs. 1 InsO setzt die Kennt­nis des Gläu­bi­gers vom Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Insol­venz­schuld­ners vor­aus. Die­se Kennt­nis wird ver­mu­tet, wenn der Anfech­tungs­geg­ner wuss­te, dass die Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Schuld­ners droht. An die­ser Kennt­nis habe es auf Sei­ten des Bau­stoff­händ­lers gefehlt, denn es sei gera­de in der Bau­bran­che im Zusam­men­hang mit klei­nen und mit­tel­stän­di­gen Fir­men eine vor­über­ge­hen­de Zah­lungs­sto­ckung, die sich in einem über­schau­ba­ren Zeit­raum bewe­ge, nicht unüb­lich. Auch die Höhe der offe­nen Zah­lun­gen habe sich in kei­nem auf­fäl­li­gen Bereich bewegt. Daher sei aus der Nicht­zah­lung der Rech­nun­gen trotz Mah­nung kein Schluss auf die Kennt­nis des Bau­stoff­händ­lers zu ziehen.

Hin­weis:

Die­se Ent­schei­dung hat gro­ße Bedeu­tung für die Bau­wirt­schaft, denn das OLG stellt fest, dass in der Bau­bran­che das blo­ße Aus­blei­ben von Zah­lun­gen nicht ohne Wei­te­res den Schluss zulässt, dass der Bau­stoff­lie­fe­rant Kennt­nis von der Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Bau­fir­ma hat­te. Ins­be­son­de­re da wegen des Bau­Ford­SiG Ein­nah­men aus ver­schie­de­nen Bau­vor­ha­ben nicht „quer“ ver­wen­det wer­den dür­fen und der Erwerb von Bau­stof­fen in der Regel wegen der Vor­leis­tungs­pflicht des Werk­un­ter­neh­mers vor­fi­nan­ziert wer­den muss, ist das Zah­lungs­ver­hal­ten in der Bau­bran­che nicht ver­gleich­bar mit ande­ren Wirtschaftszweigen.

LG Ber­lin, Urteil vom 18.12.2020, Az: 22 O 366/16

Der AN erneu­ert im Auf­trag des AG die Beton­fahr­bahn­de­cke eines Auto­bahn­ab­schnit­tes. Nach Abnah­me tre­ten Ris­se und Aus­brü­che auf. Nach erfolg­lo­ser Frist­set­zung lässt der AG einen Teil der Schä­den durch Drit­te behe­ben und ver­langt die Kos­ten vom AN.

Die Män­gel an der Fahr­bahn wur­den durch eine Alka­li-Kie­sel­säu­re-Reak­ti­on (AKR) ver­ur­sacht. AKR tritt bei Ver­wen­dung bestimm­ter Zuschlag­stof­fe auf. Im Ver­trag hat­te der AG vor­ge­se­hen, die Fahr­bahn gemäß ZTV Beton-StB 01 her­zu­stel­len und Zuschlag­stof­fe gemäß AKR-Richt­li­nie zu verwenden.

Die vom AN ver­wen­de­ten Zuschlag­stof­fe ent­spra­chen den betref­fen­den Anfor­de­run­gen bei Abnah­me im Jahr 2005. Spä­ter wur­den die­se Anfor­de­run­gen ver­schärft. Den ver­schärf­ten Anfor­de­run­gen ent­spre­chen die vom AN ver­wen­de­ten Zuschlag­stof­fe nicht.

Die Kla­ge hat Erfolg. Es liegt ein Man­gel vor. Es kann offen­blei­ben, ob die Fahr­bahn der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Beschaf­fen­heit und den zur Zeit der Abnah­me all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ent­spricht. Ent­schei­dend ist, dass sich die Fahr­bahn nicht für den gewöhn­li­chen und ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch eig­net. § 13 Nr. 1 VOB/B (2002) ent­las­tet den AN nicht. Die vom AG ver­trag­lich vor­ge­ge­be­ne Bau­aus­füh­rung ist grund­sätz­lich aner­kannt und tech­nisch beherrsch­bar. Dass beglei­ten­de Hin­wei­se des AG zur AKR-Ver­mei­dung nicht aus­ge­reicht haben, ent­las­tet den AN nicht. Das Risi­ko, dass sich die ver­wen­de­ten Ver­fah­ren oder Bau­stof­fe im Nach­hin­ein als unge­eig­net erwei­sen, trägt der AN, sofern der AG ledig­lich Min­dest­an­for­de­run­gen beschreibt und in dem so gesteck­ten Rah­men auch eine man­gel­freie Her­stel­lung mög­lich war.

Hin­weis:

Die­se Ent­schei­dung ent­spricht der herr­schen­den Mei­nung. Danach ist von einer Erfolgs­haf­tung des Unter­neh­mers aus­zu­ge­hen, die weit über den Wort­laut des § 13 Abs. 1 VOB/B und § 633 Abs. 2 BGB hinausgeht.

Gegen das Urteil wur­de aller­dings Beru­fung eingelegt.