Prognoserisiko der Sanierung trägt der Bauträger!

OLG Frankfurt, Urteil vom 30.09.2019,  Az: 29 U 133/18

In einer neu zu errichtenden Wohnanlage ereignet sich im Herbst 2009 ein erster Wasserschaden, weil eine Druckwasserleitung im Badezimmer undicht war. Der zweite Schaden tritt im April 2010 auf, als im Lichthof des Untergeschosses aufgestautes Wasser aufgrund unzureichender Abdichtung der bodentiefen Fensterelemente in die Wohnung eindringt.

Der Sachverständige des Haftpflichtversicherers des Architekten kam im ersten Gutachten zu einer Mitverantwortlichkeit des Architekten, des Fensterbauers und des Rohbauers und schätzte den Schaden auf 26.000,00 €. Nach einem zweiten Gutachten des Sachverständigen wird ein Schimmelschaden festgestellt und die Herstellungskosten werden nunmehr auf 50.500,00 € geschätzt. Der Erwerber lässt deshalb den gesamten Estrich der Wohnung entfernen und begehrt vom Bauträger bezugsfertige Herstellung. Der Bauträger verweigert das, weil der Erwerber für den Schimmelschaden aufgrund unzureichender Sanierung des ersten Wasserschadens in Eigenregie selbst verantwortlich ist.

Das OLG gibt dem Erwerber Recht. Der Bauträger haftet für beide Feuchtigkeitsschäden. Es ist daher unerheblich, ob der Schimmelschaden infolge des ersten oder des zweiten Wasserschadens eingetreten ist. Der Einwand einer unvollständigen Teilsanierung des ersten Schadens ist nicht aufklärungsbedürftig, da der Estrich aufgrund des zweiten Wasserschadens erneut insgesamt ausgebaut werden muss. Ein Nacherfüllungsanspruch des Erwerbers ist auch nicht dadurch untergegangen, dass er im Anschluss an die außergerichtlichen Gutachten den Estrich komplett einbauen ließ. Das ist dem Erwerber nicht vorwerfbar, da nach den Einschätzungen des Sachverständigen vielmehr nahelag, dass der komplette Ausbau des Estrichs erforderlich wird.

Hinweis:

Hinsichtlich der Erforderlichkeit von Mangelbeseitigungsmaßnahmen ist auf den Aufwand und die Kosten abzustellen, die der Auftraggeber bei verständiger Würdigung zum Zeitpunkt der Mangelbeseitigung als vernünftiger wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für erforderlich halten durfte und konnte. Erstattungsfähig sind daher auch solche Kosten, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet wurden.

/von

Bau nach Plänen muss nicht mangelfrei sein!

OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.10.2019, Az: 6 U 1114/18

Ein Bauträger errichtete ein Mehrfamilienhaus mit einer gepflasterten Hoffläche. Es besteht eine Höhendifferenz von mehr als 15 cm zwischen Hoffläche und Straßenniveau. Daher ist eine ungehinderte Zufahrt nicht gegeben. Die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) verweigert deshalb die Abnahme und verlangt, die Höhendifferenz durch Anpassung des Niveaus zur Hoffläche zu beseitigen. Dem hält der Bauträger entgegen, dass die Ausführung der Hoffläche den genehmigten Plänen entspreche. Außerdem sei zum Ausgleich des Höhenunterschieds keilförmig Schotter aufgeschüttet worden.

Die WEG obsiegt. Die Eigentümer haben Anspruch auf Herstellung eines mangelfreien Bauwerks. Der derzeitige Zustand der Hoffläche entspricht dem nicht, denn laut Sachverständigengutachten dürfte der Höhenunterschied zwischen der Hoffläche und der öffentlichen Straße 5 cm nicht überschreiten. Wenn ein mangelfreies Werk mit den genehmigten Plänen nicht zu erreichen ist, müssen die Pläne geändert werden. Auch der aufgeschüttete Schotterkeil entlastet den Bauträger nicht, denn dieser stellt ein Provisorium dar, auf welches sich die WEG nicht einlassen muss.

/von

Änderungsklausel unwirksam!

OLG Frankfurt, Urteil vom 28.10.2020, Az: 29 U 146/19

Ein Fertighausanbieter versucht es in seinem Vertragsmuster mit einer Änderungsklausel mit Zustimmungsvorbehalt, der aber vorsieht, dass die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigert werden darf und schreibt in sein Vertragsmuster: „Der Auftragnehmer kann die in den Vertragsunterlagen genannten Fabrikate und Materialien durch gleichwertige ersetzen, wenn der Auftraggeber dem zustimmt. Der Auftraggeber darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.“

Die Klausel verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB. Diese Bestimmung verbietet eine Leistungsänderungsklausel, wenn die Änderung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil nicht zumutbar ist. Zumutbarkeit ist dann gegeben, wenn die Interessen des Verwenders die typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. Außerdem müssen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen klar und verständlich sein. Das setzt eine konkretisierende Fassung der Klausel unter Angabe eines triftigen Grundes voraus, der ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit ermöglicht. Schwierigkeiten bei der Ausgestaltung der Klausel gehen zu Lasten des Verwenders. Klauseln wie „aus zwingendem betrieblichen Anlass“ oder „wenn die Umstände dies erfordern“ wurden durch die Rechtsprechung bereits kassiert. Die Klauseln drängen den Kunden in eine Rechtfertigungsnot, die er nach dem Gesetz nicht hat.

Praktisch jeder Hausbau- oder Bauträgervertrag enthält solche Änderungsklauseln, die aber in den allermeisten Fällen unwirksam sind. Die Anforderungen der Rechtsprechung des BGH sind insofern sehr streng. Insbesondere der Änderungsvorbehalt wegen behördlicher Auflagen ist problematisch. Eine behördliche Auflage erfolgt aus öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und ist daher vorhersehbar. Diese Klausel beinhaltet in erster Linie ein Planungsfehlerprivileg zu Gunsten des Klauselverwenders.

Auftraggeber können also sehr oft erfolgreich versuchen, derartige Klauseln auszuhebeln und Auftragnehmer sollten sich darauf einstellen, dass die von ihnen Verwendete Klausel den strengen Anforderungen der Rechtsprechung nicht standhält.

/von

Mangelbeseitigung wird bezahlt – Verzicht auf Mängelrechte?

OLG Schleswig, Urteil vom 24.05.2019, Az: 1 U 71/18

Der AG gibt Abdichtungsarbeiten in Auftrag. Nach Fertigstellung werden Feuchtigkeitseintritte festgestellt, woraufhin der AG den Mangel rügt und den AN zur Nachbesserung auffordert. Der AN verweigert die Nachbesserung, falls er hierfür nicht zusätzlich vergütet wird, da seine Mangelverantwortlichkeit zu diesem Zeitpunkt noch nicht geklärt ist. Der AG fordert aber nach Ausführung der Nachbesserung vom AN diese Zahlung zurück, weil zwischenzeitlich geklärt ist, dass der AN für den Mangel verantwortlich ist.

Das OLG Schleswig stellt fest, dass der AG nicht auf seine Mängelrechte verzichtet hat, nur weil er den AN vorbehaltlos und unentgeltlich beauftragt hat, den Mangel zu beseitigen. Angesichts der Tragweite eines solchen Verzichts muss die Erklärung eindeutig sein. Deshalb – so das OLG – sei trotz der entgeltlichen Beauftragung der Nachbesserung nicht davon auszugehen, dass der AG auf seine Mangelrechte verzichten wollte. Dies gilt umso mehr, wenn über die Mangelverpflichtung gestritten wird.

Hinweis:

Oft bleibt dem AG nichts anderes übrig, als den AN, der seine Verantwortlichkeit bestreitet, mit der Nachbesserung entgeltlich beauftragen. Ansonsten kann er erst nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist einen Dritten mit der Nachbesserung beauftragen. Das ist insbesondere dann ein Problem, wenn der Mangel zeitnah beseitigt werden muss.

Diesen berechtigten Interessen würde es zuwiderlaufen, wenn man den AG an der entgeltlichen Beauftragung festhalten würde.

/von

Unverhältnismäßigkeit der Leistung vor Abnahme?

OLG Koblenz, Urteil vom 31.05.2019, Az: 6 U 1075/18

Ein Dachdecker (AN) deckt das Dach eines Seniorenzentrums. Der Auftrag umfasst auch die Herstellung eines Unterdaches. Der AN versieht das Dach mit einem regensicheren Unterdach der Klasse 3 und schließt die Arbeiten im November 2012 ab. Zu diesem Zeitpunkt entspricht das Unterdach dem Regelwerk des Zentralverbands des Deutschen Dachdeckerhandwerks. Im Dezember 2012 wird das Regelwerk verschärft. Danach hätte der AN ein wasserdichtes Unterdach der Klasse 1 ausführen müssen. Daher verweigert der AG die Abnahme und macht geltend, die Dacheindeckung sei nicht abnahmereif, da das Unterdach lediglich regensicher, nicht aber wasserdicht ist. Der AN klagt seinen Restwerklohn ein und macht geltend, dass die nachträgliche Korrektur des Unterdaches wegen unverhältnismäßig hoher Kosten nicht zumutbar sei. Bei einer Bausumme von ca. 280.000,00 € verursache die nachträgliche Herstellung eines wasserdichten Unterdaches Kosten in Höhe von ca. 160.000,00 €.

Ohne Erfolg!

Eine Werkleistung muss zum Abnahmezeitpunkt den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Als das Regelwerk verschärft wurde, war die Werkleistung noch nicht abgenommen. Vor Abnahme gilt für die Beurteilung der Frage, ob dem AN wegen eines unverhältnismäßig hohen Aufwands ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, § 275 Abs. 2 BGB. Die Anforderungen dieser Bestimmungen sind wesentlich schärfer als die des § 635 BGB. Die Grenze grober Unverhältnismäßigkeit ist erst dann erreicht, wenn offensichtlich kein vernünftiger Mensch daran denken würde, unter den gegebenen Umständen eine Mangelbeseitigung durchzuführen. Diese Schwelle ist hier nicht erreicht.

Hinweis:

Die Entscheidung entspricht den strengen Maßstäben der Rechtsprechung zur Unverhältnismäßigkeit. Sobald ein objektiv berechtigtes Interesse des AG an einer ordnungsgemäßen Vertragsausführung besteht – was praktisch immer der Fall ist, wenn die Funktionsfähigkeit beeinträchtigt ist –, kann die Ausführung einer fachgerechten Leistung nicht wegen hoher Kosten verweigert werden.

Eine ganz andere Frage ist, wer die mit der Verschärfung der technischen Regeln verbundenen Mehrkosten tragen muss. Dies dürfte davon abhängen, ob und ggf. zu welchem Bautenstand es der AN versäumt hat, den AG auf die (bevorstehende) Verschärfung des technischen Regelwerks hinzuweisen.

/von

Fleckige Hauswand ist mangelhaft!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.05.2019, Az: 21 U 64/18

Ein Maler führt Putzarbeiten aus; zeitgleich wird die Attika durch einen Dachdecker vergrößert. Nach Fertigstellung zeigen sich Flecken auf der Putzfassade, die auf einem zu geringen Dachüberstand und der damit verbundenen Beaufschlagung der Fassade durch Wasser beruhen. Diese Flecken hätten durch einen größeren Dachüberstand oder die Auswahl eines anderen Außenputzes vermieden werden können. Der AG verlangt Vorschuss für die Mangelbeseitigung. Der Maler wendet ein, dass der ausgeführte Außenputz mangelfrei sei und er für den zu geringen Dachüberstand nicht hafte. Ob er den Bauherrn auf den erforderlichen Dachüberstand hätte hinweisen müssen, sei irrelevant, da die Verletzung einer solchen Hinweispflicht keinen Vorschussanspruch rechtfertigen könne.

Das OLG spricht dem AG einen Vorschussanspruch zu, da der Außenputz mangelhaft ist. Das Mangelsymptom (Flecken) hat seine Ursache darin, dass der Außenputz zu viel Wasser aufnimmt, weil der Dachüberstand nur wenige Zentimeter beträgt. Diese Mangelursache war auch bereits zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden. Bereits bei Ausführung der Putzarbeiten betrug der Dachüberstand nur wenige Zentimeter. Deshalb durfte der Maler nicht darauf vertrauen, dass der Bauherr nachträglich den Dachüberstand vergrößern würde. Er hat den Bauherrn nicht darauf hingewiesen, dass der Dachüberstand vergrößert werden muss: Der Bauherr muss darauf hingewiesen werden, dass mit den im LV vorgesehenen Leistungen der angestrebte Erfolg nicht erreicht werden kann. Nur durch Erfüllung dieser Hinweispflicht hätte sich der Maler von seiner Mangelhaftung befreien können. Also haftet der Maler für den Mangel, weil er keinen Hinweis erteilt hat. Deshalb hat der Bauherr einen Vorschussanspruch.

Hinweis:

Jeder Bedenkenhinweis muss beweisbar dokumentiert werden. Ansonsten haftet der AN auch dann nicht, wenn der Mangel eines Vorgewerks oder der Planung für ihn nicht erkennbar ist oder wenn der Besteller einem (hypothetischen) Hinweis nicht gefolgt wäre.

/von

Entschädigungshöhe für Bauzeitverzögerungen wird geschätzt!

OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.08.2020, Az: 8 U 49/19

Der AN soll Parkettarbeiten im Zeitraum vom 09.05.2016 bis zum 08.07.2016 ausführen. Da der Estrich nicht belegreif war, konnten der AN erst ab 13.09.2016 mit seinen Arbeiten beginnen. Er beansprucht deshalb eine Entschädigung und bekommt vom LG ca. 30.000,00 € zugesprochen. Dabei wurde von der nach der Kalkulation dargelegten Gesamtstundenzahl der Stundenaufwand für Samstagsarbeit und die Erledigung interner Aufgaben in Abzug gebracht. AN und AG legen gegen das Urteil des Landgerichts Berufung ein.

Das OLG spricht dem AN eine Entschädigung von ca. 42.000,00 € zu und führt aus, dass § 642 BGB eine Abwägungsentscheidung auf Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien erfordere. Die Vorschrift sehe keine exakte Berechnung des Anspruchs vor. Vielmehr habe der Richter im Rahmen der erforderlichen Abwägung einen Ermessensspielraum. Es steht fest, dass der AN eigene Arbeitskräfte und Geräte als Produktionsmittel vorgehalten habe. Für die Entschädigung sei weder eine Vorhaltung der Produktionsmittel auf der Baustelle noch eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich, da die Arbeiten unstreitig nicht termingemäß aufgenommen werden konnten. Bei der Schätzung der Entschädigungshöhe hat der Senat auf die tatsächliche Dauer des Annahmeverzugs abgestellt, der nicht mit dem vereinbarten Fertigstellungstermin endete. Soweit die Arbeitskräfte produktiv für die Erledigung interner Aufgaben eingesetzt werden konnten, verneint der Senat eine produktionslose Vorhaltung. Die Bemessung der Entschädigung erfolgte auf der Grundlage der Kalkulation des AN. AGK und Wagnis + Gewinn berücksichtigt der Senat im Wege eines prozentualen Zuschlags.

Hinweis:

Mit diesem Urteil wird – soweit ersichtlich – erstmals die neue BGH-Rechtsprechung umgesetzt. Der Ansatz des OLG Karlsruhe ist anders als der des KG, wonach der AN verpflichtet sein soll, im Interesse des AG Vorhaltekosten abzubauen.

/von

Mengenabweichungen bei Detail-Pauschalvertrag!

OLG München, Beschluss vom 08.07.2019, Az: 27 U 3203/18 Bau

Es wird ein sog. Detail-Pauschalvertrag geschlossen. Nach dem vom AG erstellten LV hat der AN 188 t Baustahl zu verbauen. Der AN baut aber nur ca. 170 t Baustahl ein, was statisch aber ausreichend ist. Der AG nimmt wegen dieser Mindermengen einen Abzug von der Werklohnforderung vor. Der AN klagt den Abzugsbetrag ein.

Mit Erfolg!

Es gilt § 2 Abs. 7 VOB/B. Abweichungen, die zu einem Ausgleich führen können, kommen nur in Betracht, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Es müsste ein objektiv feststellbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, was für den AG unerträglich ist und nicht vorhersehbar war. Diese Störung der Geschäftsgrundlage wird angenommen, wenn ein Abweichen von der Gesamtauftragssumme im Bereich von über 20% vorliegt. Diese Grenze ist hier bei weitem nicht erreicht.

Hinweis:

§ 2 Abs. 7 VOB/B findet bei Mehrmengen zugunsten des AN und bei Mindermengen zugunsten des AG Anwendung.

Der BGH hat allerdings entschieden, dass die 20%-Grenze nicht gilt, wenn es ohne Eingriffe des AG zu einer deutlichen Mengensteigerung kommt und sich die unzutreffenden Mengenangaben des AG im LV derart auf die vereinbarte Vergütung auswirken, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den Gewinn des AN aufzehrt, sondern sogar zu Verlusten führt. In einem solchen Fall ist das Festhalten an der Preisvereinbarung für den AN in der Regel unzumutbar und zwar unabhängig von der 20%-Grenze.

/von

Neue Vertragstermine im Zuschlagsschreiben!

BGH, Urteil vom 03.07.2020, Az: VII ZR 144/19

Die öffentliche Ausschreibung über Straßenbauarbeiten verzögert sich. Der Bieter erklärt sich mit der Verlängerung der Bindefrist vom 09.03.2018 auf den 04.05.2018 einverstanden. Am 13.04.2018 erteilt der AG dem Bieter den Zuschlag. Im Zuschlagsschreiben heißt es: „Die Vertragsfristen (…) werden wie folgt neu festgelegt: Beginn der Ausführung frühestens am 04.05.2018 (…), Vollendung spätestens am 15.08.2018. (…) Ich fordere Sie auf, sich (…) unverzüglich über die Annahme des vorliegenden Zuschlagsschreiben zu erklären.“. Der Bieter bedankt sich für die Zuschlagserteilung und teilt mit, der gewünschte Realisierungszeitraum könne derzeit nicht bestätigt werden. Der AG ist der Meinung, sein modifiziertes Angebot habe der Bieter nicht akzeptiert und hebt die Ausschreibung auf. Damit ist der Bieter nicht einverstanden. Er will festgestellt wissen, dass ein Vertrag mit dem AG zustande gekommen ist, hilfsweise verlangt er Schadensersatz.

Der BGH meint, dass der Bieter das Angebot des AG nicht unverändert angenommen habe, so dass es nicht zu einem Vertragsabschluss gekommen ist. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Zuschlag selbst dann zu den angebotenen Fristen erfolgen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Zuschlag erfolgt, ohne dass er ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der vorgesehenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängigen Vergütung enthält. Wenn der AG in solchen Fällen vom Vertragswillen des Bieters abweichen will, muss er dies in der Annahmeerklärung zum Ausdruck bringen. Fehlt es daran, kommt ein Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier ist aber für eine solche Auslegung kein Raum, da sich aus dem Zuschlagsschreiben eindeutig ergibt, dass die neue Bauzeit Bestandteil des Vertrages werden soll. Die Bauzeit wurde einseitig vorgegeben und der Bieter hatte nur noch die Möglichkeit, sie als Vertragsbestandteil anzunehmen. Dass das Vorgehen des AG möglicherweise vergaberechtswidrig ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Da der AN das (neue) Angebot des AG nicht angenommen hat, ist auch kein Vertrag zustande gekommen.

Hinweis:

Wenn also der Bieter die vom AG verbindlich vorgegebene neue Bauzeit nicht akzeptiert, gilt seine „Annahmeerklärung“ als Ablehnung des Angebotes verbunden mit einem neuen Antrag, den der AG annehmen kann, aber nicht muss. Wenn sich der Bieter den Auftrag nicht entgehen lassen will, muss er das modifizierte Angebot uneingeschränkt akzeptieren und kann in Bezug auf die Termine lediglich ein Änderungsangebot unterbreiten.

/von

Unzureichende Bedenkenanmeldung!

OLG Brandenburg, Urteil vom 20.05.2020, Az: 11 U 74/18

Der AN ist ein Unternehmen für Heizung und Sanitär und wird vom AG mit der Installation von Rohrleitungslüftungen auf Holzbauelementen, die der AG herstellt, beauftragt. Der Architekt des AG verlangt, die Rohrbelüfter so anzubringen, dass sie in die Wände der einzelnen Bäder eingebaut werden können. Dagegen erhebt der AN Bedenken, führt die Arbeiten aber entsprechend den geänderten Architektenzeichnungen aus. Nach Fertigstellung stellt sich heraus, dass die Leistungen des AN mangelhaft sind: Es kommt zu Geruchsbildungen in den Wohnungen. Der AN meint, er habe sich an die veränderte Lüftungsart gehalten und Bedenken angemeldet. Es sei ausreichend, wenn der AG die Ernsthaftigkeit der vom AN befürchteten Mängelrisiken nachvollziehe und Anlass sehe, auf die Bedenken tatsächlich einzugehen. Die Erklärungen müssten nicht vollständig und deutlicher sein, als für das Verständnis des Bestellers erforderlich.

Der Bedenkenhinweis war nicht ausreichend: Der AN muss nachweisen, dass er Bedenken angemeldet hat und dass dies in der gebotenen Form mit der notwendigen Klarheit und gegenüber dem richtigen Adressaten erfolgt. In der Bedenkenanmeldung muss der AN unverzüglich, zutreffend, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend sowie konkret die nachteiligen Folgen der veränderten Abwasserrohrlüftung und die sich daraus ergebenden Gefahren darlegen, damit auch die Tragweite der Nichtbefolgung seines Hinweises klar erkennbar wird. Erklärungen pauschalen Inhalts sind unzureichend.

Eine Bedenkenanmeldung mit der Formulierung, „dass diese Ausführung so nicht funktionieren kann“ reicht dazu nicht aus. Der AN hätte die nachteiligen Folgen der veränderten Abwasserrohrlüftung und die sich daraus ergebenden Gefahren konkret darlegen sollen. Auch wenn in diesem Fall der AG selbst Bauunternehmer sei – so das OLG –, könnten von ihm Kenntnisse hinsichtlich möglicher Lüftungsvarianten eines Abwasserrohres nicht erwartet werden.

/von