OLG Dres­den, Beschluss vom 24.11.2022, Az: 14 U 538/22

Eine bio­lo­gi­sche Klär­an­la­ge wird errich­tet und im Dezem­ber 2015 fer­tig­ge­stellt. Es fin­det kei­ne aus­drück­li­che Abnah­me statt. Die im Janu­ar 2016 gestell­te Schluss­rech­nung zahlt der Auf­trag­ge­ber (AG) über­wie­gend. Sodann beauf­tragt der AG Dritt­un­ter­neh­men mit der War­tung der Anla­ge. Nach­dem Pro­ble­me mit der Anla­ge auf­tre­ten, bean­tragt der AG im Okto­ber 2017 die Durch­füh­rung eines selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens und for­dert den Auf­trag­neh­mer (AN) dann im Okto­ber 2019 zur Nach­er­fül­lung auf, die nicht erfolgt. Im Rechts­streit ver­langt der AG vom AN Vor­schuss zur Mangelbeseitigung.

Ohne Erfolg!

Der AG hat die Anla­ge vor Ein­lei­tung des selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens kon­klu­dent abge­nom­men. Eine kon­klu­den­te Abnah­me kommt in Betracht, wenn ein im Wesent­li­chen funk­ti­ons­tüch­ti­ges Werk bestim­mungs­ge­mäß in Gebrauch genom­men wird und ein ange­mes­se­ner Erpro­bungs­zeit­raum abge­lau­fen ist. Fer­ner hat sich der Abnah­me­wil­le des AG in der weit über­wie­gen­den Zah­lung auf die Schluss­rech­nung mani­fes­tiert. Auch hat der AG nicht dar­ge­legt, dass zu die­sem Zeit­punkt die Anla­ge nicht im Wesent­li­chen funk­ti­ons­tüch­tig gewe­sen wäre. Damit gilt die Anla­ge als kon­klu­dent abge­nom­men und der AG trägt die Beweis­last für die Mangelhaftigkeit.

Die­se Beweis­füh­rung ist ihm nicht gelun­gen, da der Sach­ver­stän­di­ge fest­ge­stellt hat, dass die Män­gel nicht ihren Grund in einer man­gel­haf­ten Pla­nung oder Errich­tung der Anla­ge gehabt haben, son­dern in einer unzu­rei­chen­den War­tung und Bedienung.

OLG Mün­chen, Urteil vom 26.07.2022, Az: 9 U 7532/21 Bau

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit Tief­bau­ar­bei­ten. Die VOB/B ist Ver­trags­be­stand­teil. Der AN führt die Arbei­ten größ­ten­teils aus. Aller­dings ver­lässt er noch vor Ein­bau der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Asphalt­trag­schicht die Bau­stel­le und zieht sämt­li­che Mit­ar­bei­ter ab. Drei Wochen spä­ter lässt der AG, ohne den AN zuvor zur Fer­tig­stel­lung der Arbei­ten auf­ge­for­dert zu haben, die noch aus­ste­hen­den Arbei­ten durch einen ande­ren Unter­neh­mer aus­füh­ren und rech­net mit den ent­stan­de­nen Kos­ten gegen den Ver­gü­tungs­an­spruch des AN auf.

Ohne Erfolg!

Es wäre vor Beauf­tra­gung des Dritt­un­ter­neh­mers mit der Fer­tig­stel­lung der Arbei­ten erfor­der­lich gewe­sen, dem AN zuvor eine Frist mit Kün­di­gungs­an­dro­hung zu set­zen. Die­se Frist­set­zung war hier nicht ent­behr­lich. Allein das Ver­las­sen der Bau­stel­le ist kei­ne Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung. Viel­mehr erfor­dert in einem sol­chen Fall das Koope­ra­ti­ons­ge­bot, dass der AG sich mit dem AN in Ver­bin­dung setzt, um das wei­te­re Vor­ge­hen zu besprechen.

Hin­weis:

Auch wenn die Arbei­ten grund­los ein­ge­stellt wer­den, soll­te der AG eine Frist zur Fer­tig­stel­lung set­zen und die­se mit einer Kün­di­gungs­an­dro­hung ver­bin­den. Dabei muss auch dar­auf geach­tet wer­den, dass die gesetz­te Nach­frist ange­mes­sen ist.

Es ist grund­sätz­lich so, dass Part­ner eines Bau­ver­tra­ges auf­grund des bau­ver­trag­li­chen Koope­ra­ti­ons­ge­bo­tes bei allen auf­tre­ten­den Kom­pli­ka­tio­nen zunächst ver­su­chen sol­len, mit­ein­an­der ins Gespräch zu kom­men, um eine ange­mes­se­ne Lösung zu fin­den. Bei Ver­stoß gegen die­ses Gebot kann Rechts­ver­lust drohen.

OLG Frank­furt, Urteil vom 21.12.2023, Az: 15 U 211/21

Der Auf­trag­neh­mer (AN) führ­te 2012 Arbei­ten an der Dach­ein­de­ckung des Neu­baus eines Büro­ge­bäu­des für den Auf­trag­ge­ber (AG) aus. Die VOB/B wur­de in den Ver­trag ein­be­zo­gen. Das Dach ist seit 2014 undicht. In den Fol­ge­jah­ren stan­den die Par­tei­en mehr­fach in Kon­takt. Am 28.06.2016 bat der Geschäfts­füh­rer des AG den AN per Whats­App, sich das Dach noch­mals anzu­schau­en, weil es immer noch lecke. Der AN ant­wor­te­te mit „ok“ und sah sich das Dach am 29.06.2016 an. Der AG will nun Ersatz der Kos­ten für die zwi­schen­zeit­lich aus­ge­führ­te Dach­sa­nie­rung in Höhe von ca. 100.000,00 €. Der AN wen­det Ver­jäh­rung ein.

Das OLG hält die For­de­rung für ver­jährt. Durch die Bege­hung des Daches am 29.06.2016 kön­ne zwar eine Hem­mung der Ver­jäh­rung abge­lei­tet wer­den. Danach sei­en die Ver­hand­lun­gen aber ein­ge­schla­fen, denn nach der Dach­be­ge­hung habe der AG nicht wei­ter reagiert. Eine Reak­ti­on sei inner­halb eines Monats zu erwar­ten gewe­sen, daher sei die Hem­mung am 29.07.2016 been­det gewe­sen. Die Whats­App-Nach­richt des AG vom 28.06.2016 habe auch kei­nen Qua­si-Neu­be­ginn einer geson­der­ten 2‑jährigen Frist nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B aus­ge­löst. Bei die­ser Whats­App-Nach­richt feh­le es an dem hier­zu erfor­der­li­chen schrift­li­chen Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­lan­gen. Zwar gel­te für das Schrift­form­erfor­der­nis der VOB/B nicht § 126 BGB, son­dern § 127 Abs. 2 S. 1 BGB. Dem­zu­fol­ge kön­ne die gewill­kür­te Schrift­form durch eine tele­kom­mu­ni­ka­ti­ve Über­mitt­lung gewahrt wer­den. Hier­zu sei aber eine Erklä­rung erfor­der­lich, die in glei­cher Wei­se wie ein Schrift­stück ver­fasst sei, aus der sich unzwei­deu­tig der Erklä­ren­de ergebe.

Zudem müs­se der Erklä­rungs­emp­fän­ger in der Lage sein, das Schrift­stück aus­zu­dru­cken und dau­er­haft abzu­spei­chern bzw. zu archi­vie­ren. All das sei hier nicht gege­ben. Außer­dem kön­ne ein Mes­sen­ger-Dienst, der zum raschen Aus­tausch rein pri­va­ter Nach­rich­ten und gera­de nicht zur Abga­be rechts­ge­schäft­li­cher Erklä­run­gen bestimmt sei, nicht die not­wen­di­ge Warn­funk­ti­on eines Form­erfor­der­nis­ses erfüllen.

Hin­weis:

Wer rechts­si­cher die (gewill­kür­te) Schrift­form wah­ren will, muss min­des­tens eine E‑Mail schreiben.

LG Mün­chen II, Urteil vom 20.04.2023, Az: 3 O 5314/19 Bau

Ein Bau­trä­ger ver­langt vom Erwer­ber Rest­ver­gü­tung in Höhe von ca. 6.000,00 €. Die Eigen­tums­woh­nung wur­de im Novem­ber 2016 unter Män­gel­vor­be­halt abge­nom­men. Die Besitz­über­ga­be erfolg­te im Dezem­ber 2016. Die Schluss­rech­nung des Bau­trä­gers datiert eben­falls vom Dezem­ber 2016. Dort wird die Fer­tig­stel­lungs­ra­te in Höhe von 3,5% gefor­dert.  Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums erfolgt eben­falls unter Män­gel­vor­be­halt am 17.01.2017. Auf die Schluss­rech­nung zahl­te der Erwer­ber einen Abschlag in Höhe der Hälfte.

Das Gericht weist die Kla­ge des Bau­trä­gers ab. Die For­de­rung des Bau­trä­gers sei man­gels „voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung“ nicht fäl­lig gewor­den. Voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung liegt nach Ansicht des Gerichts dann vor, wenn alle wesent­li­chen und auch die unwe­sent­li­chen bei der Abnah­me gerüg­ten Män­gel, sog. Pro­to­koll­män­gel, besei­tigt sind.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat im Gerichts­ver­fah­ren das Vor­han­den­sein der Pro­to­koll­män­gel bestä­tigt und Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten im Son­der­ei­gen­tum in Höhe von ca. 5.500,00 € und im Gemein­schafts­ei­gen­tum in Höhe von ca. 20.000,00 € fest­ge­stellt. Auch wenn die Män­gel im Gemein­schafts­ei­gen­tum mög­li­cher­wei­se unwe­sent­li­che Män­gel sind, darf sich der Erwer­ber hier­auf beru­fen und zwar auch dann, wenn die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft die Man­gel­ver­fol­gung an sich gezo­gen hat. Die Ein­re­de der feh­len­den Fäl­lig­keit unter­liegt zudem kei­ner betrags­mä­ßi­gen Begren­zung auf die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten oder einer Miteigentumsquote.

Hin­weis:

Es han­delt sich um die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung eines Land­ge­rich­tes. Das Land­ge­richt hat sich aller­dings mit sei­ner sehr aus­führ­lich begrün­de­ten Ent­schei­dung mit dem Mei­nungs­stand zur „voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung“ aus­ein­an­der­ge­setzt, wes­halb der Ent­schei­dung zuzu­stim­men ist.

Die­se Ent­schei­dung zur sog. Fer­tig­stel­lungs­ra­te ist auch über­trag­bar auf die Fäl­lig­keit des 5%-igen Sicherheitseinbehaltes.

Erwer­ber soll­ten vor Zah­lung des Sicher­heits­ein­be­hal­tes in Höhe von 5% und der Fer­tig­stel­lungs­ra­te prü­fen, ob der Bau­trä­ger tat­säch­lich Zah­lung ver­lan­gen kann und sich hier­zu ggf. auch bera­ten las­sen. Erfah­rungs­ge­mäß ist die Nei­gung des Bau­trä­gers zur Man­gel­be­sei­ti­gung gering, wenn von den Erwer­bern kei­ne oder nur noch gerin­ge Zah­lun­gen zu erwar­ten sind.

OLG Nürn­berg, Beschluss vom 29.04.2022, Az. 13 U 4656/21

Der Bau­trä­ger hat die voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung der vom Erwer­ber erwor­be­nen Eigen­tums­woh­nung bis zum 31.01.2016 zuge­si­chert. Die Abnah­me erfolg­te jedoch erst am 15.08.2016, die Über­ga­be der Woh­nung erst am 24.10.2017, nach­dem der Bau­trä­ger trotz vor­han­de­ner Män­gel und trotz ent­stan­de­nem Ver­zugs­scha­den zunächst auf den voll­stän­di­gen Aus­gleich des Erwerbs­prei­ses bestan­den hat­te. Der Erwer­ber klagt auf Eigen­tums­um­schrei­bung und obsiegt vor dem Landgericht.

Das OLG Nürn­berg misst der Beru­fung des Bau­trä­gers gegen die­se Ent­schei­dung kei­ne Erfolgs­aus­sich­ten bei. Nach erfolg­ter Auf­rech­nung bestehe mit ca. 2,3 % nur noch ein gering­fü­gi­ger rest­li­cher Erwerbs­preis Die Ver­wei­ge­rung der Auf­las­sung ver­sto­ße daher gegen Treu und Glau­ben, zumal der Bau­trä­ger die ver­trag­li­che Abwick­lung erheb­lich ver­zö­gert hat. Das OLG Nürn­berg ver­weist zutref­fend auf die ein­schlä­gi­ge BGH-Recht­spre­chung sowie zwei Ent­schei­dun­gen des OLG München.

Hin­weis:

Grund­sätz­lich setzt die Eigen­tums­um­schrei­bung die voll­stän­di­ge Zah­lung des Kauf­prei­ses vor­aus. Der Erwer­ber kann jedoch Tei­le der Kauf­preis­for­de­rung durch Auf­rech­nung, z. B. mit Ver­zugs­scha­den oder einem Vor­schuss auf Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, zum Erlö­schen bringen.

Außer­dem kann der Erwer­ber auch bei Vor­lie­gen eines Zurück­be­hal­tungs­rechts wegen vor­han­de­ner Män­gel die Eigen­tums­um­schrei­bung ver­lan­gen, ins­be­son­de­re dann, wenn der Bau­trä­ger trotz wie­der­hol­ter Mah­nun­gen die Män­gel nicht beseitigt.

In letz­ter Zeit häu­fen sich Fäl­le, in denen Bau­trä­ger die letz­ten bis zur voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung des Gebäu­des zu erbrin­gen­den Rest­leis­tun­gen nur zöger­lich erbrin­gen und dadurch ver­ur­sa­chen, dass die letz­te Kauf­preis­ra­te nicht fäl­lig wird. Auch bei der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen besteht u. U. ein Anspruch auf Eigen­tums­um­schrei­bung vor voll­stän­di­ger Kaufpreiszahlung.