Wie ist abzurechnen, wenn kein Aufmaß möglich ist?

BGH, Beschluss vom 26.09.2024, Az: I ZR 161/23

Der Auftragnehmer (AN) transportiert Erdmassen ab, die bei der Herstellung eines Tunnels angefallen sind. Im LV heißt es, dass Abrechnungsgrundlage die feste Masse in Kubikmetern nach Aufmaß des Auftraggebers (AG) ist. Ein Aufmaß des AG für den mittleren und den unteren Bereich des Tunnels fehlte. Der AN erstellte eine Abrechnung, indem er die tatsächlich abgefahrenen Massen berechnete und für den Mehrausbruch 25% ansetzte. Das Berufungsgericht meinte, dieser Sachvortrag sei unschlüssig.

Der BGH sieht dies anders:

Nach seiner Auffassung genügt der AN seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er alle ihm zur Verfügung stehenden Umstände mitteilt, die Rückschlüsse auf den Umfang seiner Leistungen ermöglichen. Der AG hat dem AN die für die vereinbarte Abrechnung nach konkreten Mengen erforderlichen Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt. Der AN hat aber den Mehraushub von 25% anhand der ihm vorliegenden Unterlagen plausibilisiert. Dieser Vortrag des AN ist geeignet, Rückschlüsse auf den Umfang der erbrachten Leistungen zuzulassen.

Hinweis:

Ist die sichere Feststellung der erbrachten Leistungen mittels Aufmaß nicht mehr möglich, dürfen die Anforderungen an die Darlegungslast des AN nicht überspannt werden. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er dem Gericht Tatsachen vorträgt, die eine Schätzung der Mindestvergütung ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen erlauben.

Zu kurze Nachbesserungsfrist muss gerügt werden!

OLG Brandenburg, Urteil vom 05.09.2024, Az: 12 U 3/22

Der Auftragnehmer (AN) errichtet für den Auftraggeber (AG) ein Einfamilienhaus. Nach Stellung der Schlussrechnung erfolgt keine Zahlung durch den AG. Im Prozess meldet der AG Mängel an und setzt Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 06.11.2020, woraufhin der AN erst am 23.11.2020 tätig wird. Am 25.11.2020 erteilt der AG dem AN sowie den Subunternehmern Hausverbot. Im Prozess erklärt der AG dann Aufrechnung mit den Kostenvorschussansprüchen. Der AN wendet ein, dass die Frist zur Beseitigung der Mängel zu kurz gewesen sei.

Die Aufrechnung hat Erfolg!

Der Kostenvorschussanspruch steht dem AG zu. Er hat dem AN eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, die erfolglos abgelaufen war. Nach Ablauf der Frist ist der AN gehindert, ohne Zustimmung des AG nachzubessern. Da der AN erstmals im Juni 2022 die Angemessenheit der Frist beanstandet hat, dringt er damit nicht durch. Der AG hatte nach Auffassung des OLG eine aus seiner Sicht angemessene Frist gesetzt. Der AN hat diesen Zeitraum nicht einmal genutzt, um einen Besichtigungstermin zu vereinbaren und ist erst nach Fristablauf tätig geworden. Er könne sich gegenüber einem nicht fachkundigen AG nicht mehr darauf berufen, dass die gesetzte Frist zu kurz gewesen sei, da er dies nicht unverzüglich gegenüber dem AG gerügt hat.

Hinweis:

Eine zu kurz bemessene Frist setzt zwar grundsätzlich den Lauf einer angemessenen Frist in Gang. Es hilft aber nicht, wenn vor Ablauf der angemessenen Frist der Mangel (vorschnell) beseitigt wird. Der Kostenerstattungsanspruch des AG kann also an einer zu kurzen Fristsetzung scheitern.

Aber der AN kann sich, wenn ihm eine zu kurz bemessene Frist gesetzt wird, nicht einfach zurücklehnen. Kann der AG die Angemessenheit der Frist nicht oder nur sehr schlecht abschätzen, so ist vom AN zu verlangen, dass er

  • nach der Aufforderung schleunigst mit den Arbeiten beginnt und
  • dem AG mitteilt, in welcher Zeit der Mangel beseitigt wird.

Nur so kann der AG eine angemessene Frist setzen.

Versäumt er dies,  geht auch der Ablauf einer objektiv zu kurz bemessenen Frist zu Lasten des AN.

Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ – Umfassende Aufklärung erforderlich!

OLG Brandenburg, Urteil vom 10.10.2024, Az: 10 U 80/23

Der Auftragnehmer (AN) soll einen Gefälleestrich für eine Terrasse herstellen, die mit Naturstein belegt wird. Der Auftraggeber (AG) macht gegenüber dem AN einen Vorschussanspruch geltend, weil der Estrich nicht mit dem erforderlichen Gefälle ausgeprägt ist, weshalb Regenwasser nicht abfließen kann und auf den Platten Kalkausbildungen entstehen.

Der AN meint, es liegt kein Mangel vor, da die Parteien ein geringeres Gefälle vereinbart hätten. Außerdem sei er nach DIN 18195-5 und der Flachdachrichtlinie auch nicht verpflichtet, ein Gefälle über 1% herzustellen.

Das OLG stellt hierzu fest, dass ein Gefälle von 0,9% nicht ausreichend ist. Eine Unterschreitung des erforderlichen Gefälles von 3% bei genutzten Terrassen sei nicht zulässig. Die vom AN behauptete Vereinbarung eines geringeren Gefälles sei nicht wirksam, da der AG über das Risiko eines zu geringen Gefälles nicht umfassend aufgeklärt worden sei.

Hinweis:

Die Parteien können Vereinbarungen dahingehend treffen, dass von den anerkannten Regeln der Technik abgewichen werden kann (Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“). Hieran sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Eine derartige Vereinbarung kann nur angenommen werden, wenn der AG das damit einhergehende Risiko kannte.

Der AN ist deshalb, selbst wenn er sachkundig ist, umfassend über die Risiken und die denkbaren Folgen der Bauausführung aufzuklären.

Es ist im Übrigen immer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk geschuldet. Fehlt dem Werk die Funktionstauglichkeit, liegt auch dann ein Mangel vor, wenn es ansonsten der Leistungsbeschreibung und der vereinbarten Ausführung genügt. Auch eine Werkleistung, die den anerkannten Regeln der Technik entspricht, ist mangelhaft, wenn sie nicht funktionstauglich und zweckentsprechend ist.

Erwerber können den Bauträger auf Fertigstellung verklagen!

KG, Urteil vom 16.07.2024, Az: 21 U 131/23

Die Mitglieder einer WEG fordern vom Bauträger die Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums gemäß der Baubeschreibung aus dem Bauträgervertrag.

Der Bauträger wendet ein, die Klage sei hinsichtlich der einzelnen Bauleistungen unschlüssig, da hierauf keine Anspruchsgrundlage bestünde. Er schulde aus dem Bauträgervertrag nur den Gesamterfolg. Außerdem fehle dem Antrag auf Herstellung das Rechtsschutzbedürfnis, da, wenn der Bauträger nach einem entsprechenden Urteil nicht freiwillig selbst erfüllt, ersatzweise als Kostenvorschuss oder Aufwendungsersatz vollstreckt werden müsste. Die Klage laufe also tatsächlich auf einen Kostenvorschussanspruch hinaus. Außerdem – so der Bauträger – seien die Forderungen der Eigentümer in Bezug auf Fassaden und Balkone zu unbestimmt, da im Klageantrag nicht konkretisiert wird, welche Leistungen hiervon noch offen und zu erbringen sind.

Die Erwerber obsiegen. Sie dürfen mit der Klage Herstellung fordern. Die Bestimmbarkeit der offenen Leistungen ergibt sich – so das KG – aus der Bezugsurkunde, den Aufteilungsplänen und der Baubeschreibung. Ein Gerichtsvollzieher kann damit den aktuellen Bautenstand selbst feststellen, so dass eine laufende Anpassung im Klageverfahren nicht notwendig ist.

Hinweis:

Die Geltendmachung eines Kostenvorschusses hat den Nachteil, dass der Vorschussanspruch entweder eine Abnahme oder eine endgültige Ablehnung der Leistung durch die Erwerber voraussetzt. Ferner ersparen sich die Erwerber im Rahmen der Fertigstellung durch den Bauträger neue Auftragsvergaben, was bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft mit langwierigen Beschlussverfahren verbunden ist.

Mangelbeseitigung unverhältnismäßig?

BGH, Beschluss vom 10.04.2024, Az: VII ZR 226/22

Die Dämmarbeiten an einem Gebäude sind mangelhaft. Vereinbart war der Einbau einer 9 cm starken Hartschaumdämmung. Verbaut wurde eine Dämmung, die lediglich 8 cm stark ist.

Der Bauherr verlangt daher Mangelbeseitigung. Der Handwerker wendet ein, eine Nachbesserung sei vorliegend unverhältnismäßig.

Die Klage des Bauherrn hat Erfolg! Der Auftragnehmer (AN) muss knapp 50.000,00 € Kostenvorschuss zahlen.

Mangelbeseitigungskosten sind nur dann unverhältnismäßig, wenn die für jeden Einzelfall zu erfolgende Abwägung ergibt, dass der durch die Mangelbeseitigung erzielbare Erfolg zu dem verursachten Kostenaufwand außer Verhältnis steht. Das ist immer nur dann der Fall, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Leistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand gegenübersteht. Dabei bemisst sich das objektive Interesse des Bestellers allein am vertraglich vereinbarten Gebrauch des Werkes. Das ursprüngliche Preis-Leistungs-Verhältnis oder das jetzige Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zum Vertragspreis sind irrelevant.

Hinweis:

Der Einwand  der Unverhältnismäßigkeit wird oft erhoben, ist aber nur selten erfolgreich.

Wer muss Überzahlung bei gekündigtem Vertrag beweisen?

BGH, Urteil vom 11.07.2024, Az: VII ZR 127/23

Nach Kündigung eines Pauschalpreisvertrages streiten der Auftraggeber (AG) und ein Bürge über die Höhe des Werklohnanspruches des Auftragnehmers (AN), der zwischenzeitlich in Insolvenz geraten ist. Der Bürge verlangt Rückzahlung des auf eine Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern gezahlten Betrages.

Der AG legt ein Gutachten vor, welches die erbrachten Leistungen nach Marktpreisniveau bewertet. Eine andere Preisermittlung sei nicht möglich, da keine Detaileinzelpreise zugrunde gelegen hätten. Nach dem von diesem Gutachten ermittelten Wert der Werkleistung bestehe kein Rückzahlungsanspruch.

Die Klage hat keinen Erfolg: Der AG hat schlüssig dargelegt, dass die Voraussetzungen eines Saldoüberschusses zugunsten des AN nicht vorliegen. Es kann von ihm nicht verlangt werden, dass er zu dem Vertragspreisniveau der Einzelleistungen vorträgt. Daher obliegt dem AN die Darlegungslast dafür, dass nach dem Vertragspreisniveau der zu bewertenden Einzelleistungen weniger gezahlt wurde, als es dem Baufortschritt entspricht. Diese Darlegungslastverteilung gilt auch für den Bürgen.

Da der AG keine Kenntnis von der Kalkulation des AN hat, muss er keine Abrechnung des Pauschalpreisvertrages vornehmen. Er hat sich darauf beschränkt, was er bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen vortragen kann.

Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung steht auch dem Architekten zu!

OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2022, Az: 12 U 16/21

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Architekten mit der Planung und Objektüberwachung eines Einfamilienhauses. Der Architekt weicht in der Planung vom Gebäudekonzept ab, sodass wegen der geänderten Höhenlage des Gebäudes eine Drainage erforderlich wird. Nach Ausführung weist das Gelände regelwidrig ein Gefälle zum Gebäude hin auf.

Der AG meint, für die Mangelbeseitigung sei eine Anhebung des Objektes erforderlich und verlangt Schadensersatz in Höhe von ca. 260.000,00 €.

Der Architekt wendet ein, eine derartige Mangelbeseitigung sei unverhältnismäßig.

Der Einwand ist erfolgreich. Es liegt zwar eine Pflichtverletzung des Architekten vor, weil das Objekt durch die veränderte Höhe nicht vertragsgemäß errichtet wurde. Deshalb hat der AG auch Anspruch auf Schadensersatz. Der Mangel ließe sich durch die Anhebung des Gebäudes beseitigen, was das OLG aber als unverhältnismäßig ansieht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit kann beim Architektenvertrag nicht auf § 635 Abs. 3 BGB gestützt werden aber auf § 251 Abs. 2 BGB. Es ist dabei regelmäßig eine Abwägung vorzunehmen. Dabei geht es nicht darum, ob die Kosten zu hoch sind oder sich in Relation zu den Herstellungskosten als zu hoch darstellen. Unverhältnismäßig ist die Mangelbeseitigung dann, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung nicht sachgerecht ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der AG kein objektiv berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung unter Berücksichtigung des erforderlichen Aufwandes hat. Die zu ersetzenden Kosten dürfen nicht unnötig, unzweckmäßig oder überteuert sein.

Das Interesse des AG daran, dass das Gebäude in einer bestimmten Höhe liegt, hat das OLG als objektiv gering angesehen. Mit der Herstellung einer funktionsfähigen Drainage befände sich das Objekt in einem funktionsfähigen Zustand.

Hinweis:

Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit wird meistens ohne Erfolg erhoben. Dies liegt daran, dass ein objektiv berechtigtes Interesse des AG nicht verneint werden kann, wenn ein Funktionsmangel vorliegt. Es ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Wer einen Mangel vorsätzlich herbeiführt, wird sich nicht darauf berufen können, dass der Besteller kein objektiv berechtigtes Interesse an der Mangelbeseitigung hat.

Abrechnung von Stundenlohnarbeiten!

OLG Nürnberg, Urteil vom 22.12.2022, Az: 13 U 630/21

Es geht um Metallbauarbeiten und Vergütungsansprüche in Höhe von ca. 137.500,00 €, die der Auftragnehmer (AN) als Nachunternehmer gegen seinen Auftraggeber (AG) geltend macht und auf Stundenlohnbasis abgerechnet hat. Nachdem das Landgericht die Klage abgewiesen hat, wendet sich der AN an das OLG.

Überwiegend mit Erfolg!

Das OLG gibt der Klage im Wesentlichen statt. Es ist ausreichend, bei der Abrechnung von Regieleistungen darzulegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. Eine Differenzierung dergestalt, dass die abgerechneten Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zugeordnet werden müssen, ist nicht erforderlich. Auch ist es nicht notwendig, die Tätigkeiten nach zeitlichen Abschnitten (Tagen) aufzuschlüsseln.

Allerdings begründet die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für den AN die Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung. Salopp ausgedrückt: es muss zügig gearbeitet werden. Eine Verletzung dieser Pflicht führt jedoch nicht unmittelbar zu einer Minderung der Vergütung, sondern zu einem vom Besteller geltend zu machenden Schadensersatzanspruch. Dessen Voraussetzungen muss der Besteller darlegen und beweisen.

Leistungserbringung ohne Plan!

OLG Köln, Urteil vom 12.08.2021, Az: 7 U 144/20

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Abdichtung eines Wärmedämmverbundsystems und mit der Ausführung der Türschwelle des Kellers. Diese Leistungen werden vom AN mangelhaft ausgeführt. Eine Vertikalabdichtung fehlt und die Schwellenhöhe der Tür wird falsch bemessen und ausgeführt. Der AG macht nach entsprechender Fristsetzung einen Kostenvorschussanspruch geltend. Der AN wendet ein, der AG habe die Mangelhaftigkeit mitverschuldet, da er keine detaillierten Planungsunterlagen zur Verfügung gestellt habe.

Der Einwand des AN ist ohne Erfolg. Der AN hat die Leistungen in Kenntnis des Umstandes übernommen, dass keine ausreichende Planungsgrundlage des AG vorliegt. Damit ist er mit seinem Mitverschuldenseinwand ausgeschlossen.

Hinweis:

Planungsfehler gehen grundsätzlich zu Lasten des Bauherrn. Das ist nur dann anders, wenn der AN Planungsleistungen übernommen hat oder die Leistungen in dem Bewusstsein ausführt, dass keine ausreichende Planung vorliegt.

Der Mitverschuldenseinwand führt im Übrigen auch nur dazu, dass die Haftung des AN quotal gemindert wird. Will er seine Haftung vollständig vermeiden, muss er einen detaillierten Bedenkenhinweis anbringen.

Mit Prüfung der Schlussrechnung werden auftragslos erbrachte Leistungen nicht anerkannt!

OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.10.2022, Az: 23 U 79/21

Der Auftragnehmer (AN) wird unter Einbeziehung der VOB/B mit Rohbauarbeiten beauftragt. Bei der Leistungserbringung führt er technisch notwendige aber im LV nicht beschriebene zusätzliche Leistungen aus, die er dann auch abrechnet. Der vom Auftraggeber (AG) beauftragte Architekt kürzt die Rechnung um ca. 50.000,00 €, woraufhin der AN Klage erhebt und meint, die Rechnungsprüfung des Architekten sei als Anerkenntnis anzusehen.  Außerdem beruft er sich auf § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B, wonach dem AN für auftragslos erbrachte Leistungen eine Vergütung zusteht, wenn der AG diese Leistungen nachträglich anerkennt.

Die Klage hat nur teilweise Erfolg. Der AG hat die auftragslos erbrachten Leistungen nicht dadurch anerkannt, dass sein Architekt die Schlussrechnung mit dem Ergebnis geprüft hat, dass dem AN hierfür eine Vergütung zusteht. Die Prüfung der Schlussrechnung genügt regelmäßig nicht, um von einem Anerkenntnis auszugehen.

Vielmehr bedarf es für das Anerkenntnis auftragslos erbrachter Leistungen eines tatsächlichen Verhaltens, das eindeutig erkennen lässt, dass der AG mit diesen Leistungen einverstanden ist und sie als in den Vertrag einbezogen ansieht. Ein derartiges Anerkenntnis kann z. B. dadurch erfolgen, dass der AG auf diesen Leistungen aufbaut. Ob dem AG bewusst war, dass diese Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, ist unerheblich.

Allerdings ist es möglich, dass der AG die Vergütung der Zusatzleistungen aufgrund ihrer technischen Notwendigkeit schuldet.

Hinweis:

Technisch zwingend notwendige Zusatzleistungen sind zu vergüten und zwar selbst dann, wenn es an einer unverzüglichen Anzeige des AN nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B fehlt.

Welche Handlungen des AN bei nicht technisch zwingend notwendigen Zusatzleistungen ein nachträgliches Anerkenntnis darstellen, kommt auf die Umstände des Einzelfalles an. Es reicht z. B. nicht aus, wenn der AN die Leistungen entgegennimmt und nicht protestiert. Ebenfalls kein Anerkenntnis liegt in der Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes oder – wie im obigen Fall – in der Rechnungsprüfung vor. Auch die Bezahlung einer Abschlagsrechnung stellt kein Anerkenntnis dar.