Nachträge wegen Leistungsänderungen werden nach tatsächlichen Kosten vergütet!

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2019, Az: 5 U 52/19

 

Der AN erstellt ein WDVS. Als Arbeitsbeginn ist der 30.08.2010 festgelegt. Da ein Vorgewerk neu ausgeschrieben werden muss, verschiebt sich der Baubeginn um drei Monate, wofür der AN eine Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von 88.400,00 € verlangt.

Ohne Erfolg!

Es kann dahingestellt bleiben, ob hier eine Leistungsänderung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B vorliegt. Die geltend gemachte Unterdeckung der AGK und der geltend gemachte Anteil für Wagnis und Gewinn stellen keine Mehrkosten i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B dar. Bei der Ermittlung der geänderten Vergütung für Leistungsänderungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist die Entscheidung des BGH vom 08.08.2019 zu dem insoweit wortgleichen § 2 Abs. 3 VOB/B zu beachten. Demnach ist, wenn keine Einigung der Parteien zur ergänzenden Vergütung vorliegt, eine Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien vorzunehmen. Dabei sind die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich. Angesichts des insoweit identischen Wortlauts von § 2 Abs. 3 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze auch für § 2 Abs. 5 VOB/B maßgeblich, so dass es für die Preisanpassung auf die tatsächlich erforderlichen Mehrkosten ankommt. Dass dem AN aufgrund der Verschiebung der Leistungszeit tatsächlich nicht abgegoltene Mehrkosten entstanden sind, hat er nicht dargelegt. Insbesondere hat er keine Vorhaltekosten für Personal oder Geräte behauptet.

Hinweis:

Nach der neuen Rechtsprechung erfolgt die Ermittlung der Vergütung für Nachträge nicht mehr unter Fortschreibung der Angebotskalkulation („Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“), sondern unter Zugrundelegung der für die Nachtragsleistung tatsächlich angefallenen Mehrkosten.

Neuer Einheitspreis bei Mengenmehrung setzt keine Kostenänderung voraus

BGH, Urteil vom 21.11.2019, Az: VII ZR 10/19

  

Der AN errichtet eine Natursteinfassade einschließlich Fassadendämmung. Seine Schlussrechnung wird aufgrund von Mengenmehrungen um ca. 162.000,00 € gekürzt, da der AG meint, der vereinbarte Einheitspreis sei zumindest um den dort enthaltenen Anteil der AGK herabzusetzen. Der AN klagt und obsiegt beim Kammergericht. Nach Ansicht des Kammergerichts ist Voraussetzung für den Anspruch auf Herabsetzung des Einheitspreises, dass sich Kostenersparnisse eingestellt hätten, was der AG nicht bewiesen habe. Auch ein Abschlag um den Anteil der AGK komme nicht in Betracht, weil die AGK zur geplanten Gesamtleistung des AN gehören würden. Demzufolge könnten alle Herstellungskosten, auch die für die Mehrmengen, mit AGK beaufschlagt werden. Hiergegen legt der AG Revision ein.

Mit Erfolg!

Der BGH hebt die Entscheidung auf und verweist den Rechtsstreit an das Kammergericht zurück, weil mit der vom Kammergericht gegebenen Begründung ein Anspruch des AG auf Vereinbarung eines neuen Einheitspreises nicht abgelehnt werden kann. Dieser Anspruch setzt keine auf die Mengenänderung kausal zurückzuführende Veränderung der Kosten voraus, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorliegen. Bei Über- oder Unterschreitung des vertraglichen Mengenansatzes um mehr als 10% und Verlangen auf Preisanpassung ist ein neuer EP zu vereinbaren. Das Verlangen einer Preisanpassung begründet einen vertraglichen Anspruch auf Einwilligung in den neuen Einheitspreis, da die Parteien zur Kooperation verpflichtet sind. Kann keine Einigung gefunden werden, ist der neue Einheitspreis im Streitfall vom Gericht zu bestimmen. Bei Bildung des neuen Einheitspreises ist ein angemessener Zuschlag für AGK auf die erforderlichen Kosten der über 10% liegenden Mehrmengen zu berücksichtigen. Ferner unterstreicht der BGH, dass das Gericht bei der Bestimmung der Höhe gemäß § 287 Abs. 2 ZPO schätzen soll.

Anspruch auf Zusatzvergütung muss grundsätzlich angekündigt werden!

Anmerkung zu: OLG Dresden, Urteil vom 27.04.2017, Az: 10 U 881/14

Der Auftragnehmer (AN) ist mit Verklinkerungs- und Verfugungsarbeiten beauftragt worden. Er verlangt eine zusätzliche Vergütung für das Ausführen von Anschlussfugen mit einer Mehrstärke bis 30 mm. Laut LV ist lediglich das Abdichten von Anschlussfugen mit einer Breite von max. 10 – 20 mm vorgesehen. Der Auftraggeber (AG) verweigert die Zahlung der zusätzlichen Vergütung mit der Begründung, der AN habe den Anspruch auf Zusatzvergütung nicht vor Beginn der Arbeiten angekündigt.

Das OLG spricht dem AN die zusätzliche Vergütung ausnahmsweise zu. Die Ankündigung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers nicht erforderlich und daher ohne Funktion war. Für den AG war ohne Weiteres ersichtlich, dass das Abdichten von Anschlussfugen mit einer Fugenbreite von mehr als 20 mm zwangsläufig erforderlich ist.

Hinweis:

Bei angeordneten Zusatzleistungen (§ 1 Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 6 VOB/B ist eine Ankündigung des Vergütungsanspruchs erforderlich. Bei einer Änderung des Bauentwurfs (§ 1 Abs. 3 VOB/B) folgt der Anspruch auf Preisanpassung automatisch aus § 2 Abs. 5 VOB/B.

Nach welchen Kriterien die Unterscheidung zu erfolgen hat, ist umstritten. Nach Ansicht des BGH sind nicht vereinbarte Leistungen i.S.v. § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B zur Errichtung eines funktionstauglichen und zweckentsprechenden Werkes erforderliche, aber nicht in der Leistungsbeschreibung enthaltene Leistungen.

Der AN sollte, damit sein Anspruch nicht an Formalien scheitert, einen Anspruch auf Mehrvergütung immer ankündigen und zwar unabhängig davon, ob dieser auf einer geänderten oder einer zusätzlichen Leistung beruht. Zudem sollte die Ankündigung einen Hinweis auf mögliche Bauzeitverlängerungsansprüche enthalten.

Die Ankündigung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B ist echte Tatbestandsvoraussetzung für den besonderen Vergütungsanspruch.

Vollständiger Ausschluss der Preisanpassung wegen Mengenänderungen ist nicht zulässig!

Anmerkung zu: BGH, Beschluss vom 04.11.2015 – VII ZR 282/14

Der Vertrag über die Errichtung einer Lärmschutzwand enthält folgende Klausel:

„Massenänderungen – auch über 10 % – sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur.“

Bei Ausführung der Leistungen zeigte sich, dass teilweise erheblich geringere Mengen als ausgeschrieben ausgeführt wurden, insbesondere wurde die Baustraße nur mit 650 m² statt wie im LV enthalten mit 9.750 m² zurückgebaut. Der AN machte mit seiner Schlussrechnung rund 55.000,00 € wegen der Unterdeckung seiner Allgemeinen Geschäftskosten unter kalkulatorischen Aufschlägen für Wagnis und Gewinn geltend. Der AG wandte ein, eine Preiskorrektur sei wegen der oben zitierten Klausel ausgeschlossen.

Nachdem das OLG dem AG Recht gegeben hatte, hebt der BGH die Entscheidung des OLG auf. Die Klausel, bei der es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die der AG gestellt hat, sei unwirksam. Bei ihr wird mit der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht nur eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen (was zulässig ist), sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung zugunsten des AN nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage. Dies, so der BGH benachteiligt den AN unangemessen.