Auftraggeber ruft Leistung nicht ab: Wann kann der Auftragnehmer kündigen?

Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Urteil vom 28.04.2017, Az: 29 U 166/16

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Ausführung von Fliesenarbeiten auf der Grundlage eines VOB/B-Bauvertrages. Gemäß den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) des AG ist dieser zur Festlegung des Ausführungsbeginnes befugt. Der Vertrag wurde am 22.04.2013/29.04.2013 unterzeichnet. Nachdem der AG die Arbeiten des AN nicht abgerufen hatte, kündigte der AN den Bauvertrag am 05.08.2013. Daraufhin forderte der AG den AN auf, bis 08.08.2013 zu erklären, dass er den Vertrag erfüllen wird. Der AN wies dies am 07.08.2013 zurück. Der AG kündigte seinerseits am 08.08.2013. Der AG verlangt vom AN schließlich Vorschuss für Fertigstellungsmehrkosten.

Mit Erfolg!

Die Kündigung des AN war unwirksam und löste für den AG einen wichtigen Kündigungsgrund aus. Der AN hatte vor Ablauf der 3-Monatsfrist des § 6 Abs. 7 VOB/B gekündigt. Der AG durfte nach seinen BVB den Leistungsbeginn nach billigem Ermessen bestimmen.

Die Regelung in den BVB hat den AN auch nicht gemäß § 307 BGB unangemessen benachteiligt. Im Vertrag war als voraussichtlicher Zeitpunkt der Leistungsauf-forderung April/Mai 2013 genannt.

Auch unter Berücksichtigung des Auftragsvolumens (Errichtung von drei Mehrfamilienhäusern) stand dem AN im vorliegenden Fall ein weiterer Dispositionszeitraum von drei Monaten ab Ende Mai zum Leistungsabruf zur Verfügung. Der AG befand sich mithin auch nicht in Verzug. Insofern greift auch die Regelung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B nicht. Da der AN sich am 07.08.2013 ausdrücklich weigerte, seine Leistung zu erbringen, war die Kündigung des AG rechtmäßig.

Problematisch im vorliegenden Fall war die Entscheidung des Berufungsgerichtes hinsichtlich des zuerkannten Vorschussanspruches betreffend die Fertigstellungs-mehrkosten. Zu einem derartigen Anspruch hat sich der BGH bislang nicht positioniert.

Hinsichtlich der Verwendung vorformulierter Regelungen zur einseitigen Bestim-mung des Leistungsbeginns wird dennoch zur Vorsicht geraten. Entscheidend ist jeweils die konkrete Ausgestaltung des Einzelfalles – gerade auch im Hinblick auf das Auftragsvolumen.

Anspruch auf Zusatzvergütung muss grundsätzlich angekündigt werden!

Anmerkung zu: OLG Dresden, Urteil vom 27.04.2017, Az: 10 U 881/14

Der Auftragnehmer (AN) ist mit Verklinkerungs- und Verfugungsarbeiten beauftragt worden. Er verlangt eine zusätzliche Vergütung für das Ausführen von Anschlussfugen mit einer Mehrstärke bis 30 mm. Laut LV ist lediglich das Abdichten von Anschlussfugen mit einer Breite von max. 10 – 20 mm vorgesehen. Der Auftraggeber (AG) verweigert die Zahlung der zusätzlichen Vergütung mit der Begründung, der AN habe den Anspruch auf Zusatzvergütung nicht vor Beginn der Arbeiten angekündigt.

Das OLG spricht dem AN die zusätzliche Vergütung ausnahmsweise zu. Die Ankündigung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers nicht erforderlich und daher ohne Funktion war. Für den AG war ohne Weiteres ersichtlich, dass das Abdichten von Anschlussfugen mit einer Fugenbreite von mehr als 20 mm zwangsläufig erforderlich ist.

Hinweis:

Bei angeordneten Zusatzleistungen (§ 1 Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 6 VOB/B ist eine Ankündigung des Vergütungsanspruchs erforderlich. Bei einer Änderung des Bauentwurfs (§ 1 Abs. 3 VOB/B) folgt der Anspruch auf Preisanpassung automatisch aus § 2 Abs. 5 VOB/B.

Nach welchen Kriterien die Unterscheidung zu erfolgen hat, ist umstritten. Nach Ansicht des BGH sind nicht vereinbarte Leistungen i.S.v. § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B zur Errichtung eines funktionstauglichen und zweckentsprechenden Werkes erforderliche, aber nicht in der Leistungsbeschreibung enthaltene Leistungen.

Der AN sollte, damit sein Anspruch nicht an Formalien scheitert, einen Anspruch auf Mehrvergütung immer ankündigen und zwar unabhängig davon, ob dieser auf einer geänderten oder einer zusätzlichen Leistung beruht. Zudem sollte die Ankündigung einen Hinweis auf mögliche Bauzeitverlängerungsansprüche enthalten.

Die Ankündigung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B ist echte Tatbestandsvoraussetzung für den besonderen Vergütungsanspruch.

Der Architekt muss Bauherren warnen, wenn die Rechnung des AN technische Risiken offenbart!

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.2014 – 22 U 2/12 BGH, Beschluss vom 20.04.2017 – VII ZR 288/14

Ein Investor lässt sich von einem Architekten aufgrund eines mündlichen Auftrages beim Bau eines Einkaufszentrums unterstützen. Im Zusammenhang mit der Rechnungsprüfung erhielt der Architekt Kenntnis davon, dass der Tiefbauer einen Erdaustausch vornahm und Stahlwerkschlacke als Bodengrund für Gebäude und Parkfläche einbrachte. Mehr als 5 Jahre nach Abnahme de Bauleistung stellte sich heraus, dass die eingebaute Schlacke nicht hinreichend raumbeständig war, was zu einer Aufwölbung des Parkplatzes und zu Längsrissen im Gebäude führte. Der Investor nimmt u.a. den Architekten auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser wendet ein, dass er nicht mit der Bauüberwachung beauftragt war. Außerdem sei ein Anspruch gegen ihn verjährt.

Der Architekt wehrt sich ohne Erfolg!

Zwar besteht keine Hinweispflicht auf drohende Schäden für einen Architekten, der nicht umfassend mit Bauplanung oder Bauleitung des betreffenden Gewerks befasst ist. In besonderen Ausnahmefällen kann sich jedoch aus Treu und Glauben dennoch eine solche Verpflichtung ergeben. Eine derartige Aufklärungspflicht besteht dann, wenn ein unkundiger Vertragspartner der Gefahr ausgesetzt ist, Umstände nicht zu erkennen, die geeignet sind, die Baudurchführung insgesamt zu vereiteln. Die Schlacke hätte aufgrund ihres Quellpotentials nicht als Untergrund eingesetzt werden dürfen. Für den Parkplatz hätte sie nur nach umfassenden Qualitätssicherungsmaßnahmen verwendet werden dürfen. Die vom Architekten geprüfte Abrechnung enthält weder textlich, noch abrechnungstechnisch einen Hinweis, dass eine bautechnische Prüfung vor Einbau durchgeführt worden war. Damit war es dem reinen Zufall überlassen, ob das Werk dauerhaft Bestand haben wird.

Auch wenn der Architekt nur abrechnungstechnisch mit der Sache befasst war, musste der Architekt den Investor auf das Risiko hinweisen. Das OLG hat in dem unterlassenen Hinweis auch Arglist gesehen, sodass die Ansprüche des AG innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (3 Jahre) verjähren. Allerdings beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist erst mit Anspruchsentstehung und Kenntnis des Mangels.

 

Stundenlohnarbeiten ohne schriftliche Anordnung ausgeführt – Vergütung nur für notwendige Leistungen!

Anmerkung zu: OLG München, Urteil vom 27.04.2016, Az: 28 U 4738/13 Bau BGH, Beschluss vom 20.04.2017, Az: VII ZR 141/16 (Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen)

Der Auftragnehmer (AN) und der Auftraggeber (AG) vereinbaren in einem VOB/B-Bauvertrag, dass Stundenlohnarbeiten nur auf besondere schriftliche Anordnung der Bauleitung ausgeführt werden dürfen. Nach mündlicher Beauftragung durch die Bauleitung führt der AN Stundenlohnarbeiten aus. Er verlangt hierfür Vergütung in nicht unerheblichem Umfang. Der AG zahlt nicht. Die Arbeiten seien nicht schriftlich angeordnet worden. Der AN erhebt Klage. Das Landgericht weist diese ab. Der AN legt hiergegen Berufung ein.

Mit teilweisem Erfolg!

Das Berufungsgericht verurteilt den AG zur Zahlung von mindestens 16.000,00 €. Das zwischen den Parteien vereinbarte Schriftformerfordernis für die schriftliche  Anordnung der Ausführung von Stundenlohnarbeiten bleibt nicht unwirksam. Der AN ist durch das vereinbarte Schriftformerfordernis nicht unangemessen benachteiligt. Eine Vergütung nach Stundenlohn stellt im Vergütungssystem der VOB/B eine Ausnahme dar. Der AN trägt die Beweislast dafür, dass eine solche Stundenlohnabrede getroffen wurde. Deshalb benachteiligt ihn das vereinbarte Schriftformerfordernis nicht unangemessen. Im vorliegenden Fall war maßgeblich, dass das vereinbarte Schriftformerfordernis Ansprüche des AN aus § 2 Abs. 8 VOB/B oder §§ 677 ff. BGB nicht ausschloss.

Das Berufungsgericht verurteilte den AN zur Vergütung der ausgeführten Leistungen, die technisch notwendig waren und zieht hierfür die Anspruchs-grundlage des § 2 Abs. 8 VOB/B bzw. §§ 677 ff. BGB heran.

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Höhe der Vergütung auf die Auftragskalkulation abgestellt. Dies widerspricht der Rechtsprechung des BGH, wonach für die Ausführung auftragslos erbrachter, aber technisch notwendiger Leistungen die übliche Vergütung verlangt werden kann, sofern diese wiederum nicht über den Vertragspreisen liegt.

§ 2 Abs. 10 VOB/B, wonach Stundenlohnarbeiten nur vergütet werden, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind, sieht jedoch das hier durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelte Schriftformerfordernis für diese Anordnung nicht vor. Zu empfehlen aus Beweisgründen ist jedoch auch im Rahmen der Anwendung des § 2 Abs. 10 VOB/B das Bestehen auf einer schriftlichen Anordnung vor Ableistung der Stundenlohnarbeiten.

 

Bauherr muss nicht für Witterungsschutz sorgen!

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 20.04.2017, Az. VII ZR 194/13

Der AN wird im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung unter Einbeziehung der VOB/B mit der Errichtung einer Autobahnbrücke beauftragt. Die Leistung soll spätestens am 15.05.2010 vollendet sein. Im Januar und Februar 2010 gibt es eine lange Winterperiode mit Frost und Schnee, die deutlich über den Durchschnittswerten der vergangenen 30 Jahre liegt. Der AN stellt deshalb seine Arbeiten ein und nimmt sie erst am 08.03.2010 wieder auf. Ein Nachtragsangebot, mit dem der AN zusätzliche Kosten für Baustelleneinrichtung, Baustellengemeinkosten, Personal sowie Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten geltend macht, lehnt der AG ab.

Der AN verliert in allen drei Instanzen. Es liegt keine Anordnung des AG vor, weshalb ein Mehrvergütungsanspruch nicht aus § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B abgeleitet werden kann. Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB scheidet ebenfalls aus. Nach dieser Vorschrift kann der AN eine Entschädigung verlangen, wenn der AG eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt und hierdurch in Verzug der Annahme gerät. Dem zu Grunde liegenden Vertrag kann nicht entnommen werden, dass es dem AG oblag, Einwirkungen in Form von Frost, Eis oder Schnee abzuwehren. Eine darüber hinausgehende allgemeine Risikozu-weisung zu Lasten des AG für außergewöhnlich ungünstige Witterungseinflüsse, mit denen nicht gerechnet werden musste, ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz.

Hinweis:

Selbstverständlich kann vereinbart werden, dass der AG bei außergewöhnlichen, die Bauausführung behindernden Witterungseinflüssen geeignete Maßnahmen zu ergreifen hat, um die Fortführung der Arbeiten sicherzustellen. Wenn dies vertraglich vereinbart ist, würde eine Obliegenheitsverletzung vorliegen, die zu Entschädigungsansprüchen nach § 642 BGB führt.

Voraussetzung einer Kündigung bei unterlassener Mitwirkung gemäß § 643 BGB

Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Urteil vom 03.04.2017, Az. 29 U 169/16

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Abdichtung eines Daches. AG hält das Werk für mangelhaft. Der AN möchte die Mängel beseitigen, meldet diesbezüglich jedoch Bedenken an. Eine Mangelbeseitigung sei nicht möglich, da wesentliche Vorgewerke noch nicht mangelfrei hergestellt seien. Er setzt dem AG Frist zur mangelfreien Herstellung der Vorgewerke. Der AG setzt dem AN seinerseits eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 07.01.2013. Vor Ablauf dieser Frist, nämlich am 05.01.2013 kündigt der AN den Vertrag fristlos, da die seinerseits gegenüber dem AG gesetzte Frist fruchtlos verstrichen war. Der AG lässt die Mängel durch ein Drittunternehmen beseitigen und nimmt den AN auf Schadenersatz wegen dieser Kosten in Anspruch.

Mit Erfolg. Das OLG Frankfurt spricht dem AG den Schadenersatz gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu. Das Gericht hält die Kündigung des AN für unwirksam. Die Kündigung hat den Vertrag nicht beendet. Bei einer Kündigung wegen unterlassener Mitwirkung gemäß § 643 BGB ist der Vertrag mit fruchtlosem Fristablauf ohne weitere Erklärung als beendet anzusehen. Hierauf hat der AG vorliegend nicht hingewiesen. Dies ist jedoch Voraussetzung von § 643 BGB. Für eine mögliche Umdeutung in eine Kündigung aus wichtigem Grund mangelte es vorliegend an dem Vorhandensein eines solchen. Die unterbliebene Mitwirkung ist nicht als außerordentlicher Kündigungsgrund anzusehen.

Hinweis:

In vergleichbaren Sachlagen ist eine andere Vorgehensweise, als die in dem vorstehenden Fall geschilderte, zu empfehlen. Wenn ein Werkmangel tatsächlich auf dem Mangel eines Vorgewerkes beruht, ist der Ausspruch einer Kündigung durch den AN nicht zu empfehlen. Vielmehr kann der AG dem AN keine wirksame Frist zur Nacherfüllung setzen, solange er dem AN gegenüber kein ordnungsgemäßes Vorgewerk als Schnittstelle zu seiner Leistung überlässt. Für eine Geltendmachung eines Vorschussanspruches würde es dem AG daher bereits an dem Ablauf einer ordnungsgemäßen Nacherfüllungsfrist fehlen. Bei Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches durch den AG wäre der Mangel durch den AN aufgrund des mangelhaften Vorgewerkes nicht zu vertreten.