Stundenlohnarbeiten ohne schriftliche Anordnung ausgeführt – Vergütung nur für notwendige Leistungen!

Anmerkung zu: OLG München, Urteil vom 27.04.2016, Az: 28 U 4738/13 Bau BGH, Beschluss vom 20.04.2017, Az: VII ZR 141/16 (Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen)

Der Auftragnehmer (AN) und der Auftraggeber (AG) vereinbaren in einem VOB/B-Bauvertrag, dass Stundenlohnarbeiten nur auf besondere schriftliche Anordnung der Bauleitung ausgeführt werden dürfen. Nach mündlicher Beauftragung durch die Bauleitung führt der AN Stundenlohnarbeiten aus. Er verlangt hierfür Vergütung in nicht unerheblichem Umfang. Der AG zahlt nicht. Die Arbeiten seien nicht schriftlich angeordnet worden. Der AN erhebt Klage. Das Landgericht weist diese ab. Der AN legt hiergegen Berufung ein.

Mit teilweisem Erfolg!

Das Berufungsgericht verurteilt den AG zur Zahlung von mindestens 16.000,00 €. Das zwischen den Parteien vereinbarte Schriftformerfordernis für die schriftliche  Anordnung der Ausführung von Stundenlohnarbeiten bleibt nicht unwirksam. Der AN ist durch das vereinbarte Schriftformerfordernis nicht unangemessen benachteiligt. Eine Vergütung nach Stundenlohn stellt im Vergütungssystem der VOB/B eine Ausnahme dar. Der AN trägt die Beweislast dafür, dass eine solche Stundenlohnabrede getroffen wurde. Deshalb benachteiligt ihn das vereinbarte Schriftformerfordernis nicht unangemessen. Im vorliegenden Fall war maßgeblich, dass das vereinbarte Schriftformerfordernis Ansprüche des AN aus § 2 Abs. 8 VOB/B oder §§ 677 ff. BGB nicht ausschloss.

Das Berufungsgericht verurteilte den AN zur Vergütung der ausgeführten Leistungen, die technisch notwendig waren und zieht hierfür die Anspruchs-grundlage des § 2 Abs. 8 VOB/B bzw. §§ 677 ff. BGB heran.

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Höhe der Vergütung auf die Auftragskalkulation abgestellt. Dies widerspricht der Rechtsprechung des BGH, wonach für die Ausführung auftragslos erbrachter, aber technisch notwendiger Leistungen die übliche Vergütung verlangt werden kann, sofern diese wiederum nicht über den Vertragspreisen liegt.

§ 2 Abs. 10 VOB/B, wonach Stundenlohnarbeiten nur vergütet werden, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind, sieht jedoch das hier durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelte Schriftformerfordernis für diese Anordnung nicht vor. Zu empfehlen aus Beweisgründen ist jedoch auch im Rahmen der Anwendung des § 2 Abs. 10 VOB/B das Bestehen auf einer schriftlichen Anordnung vor Ableistung der Stundenlohnarbeiten.