OLG Mün­chen, Urteil vom 26.09.2017, Az: 28 U 2834/09

 

Der AN wird wäh­rend der Bau­pha­se mit ver­schie­de­nen Ände­rungs- und Zusatz­leis­tun­gen beauf­tragt. Hier­zu reicht er jeweils Nach­trags­an­ge­bo­te ein, die der AG auch annimmt. Der AN mel­det aber weder Behin­de­rung an, noch ent­hal­ten sei­ne Nach­trags­an­ge­bo­te Hin­wei­se auf die mit der Aus­füh­rung der Nach­trags­leis­tun­gen ver­bun­de­nen Bau­zeit­ver­län­ge­run­gen. Nach Abschluss der Arbei­ten macht er Mehr­kos­ten infol­ge von Bau­ab­lauf­stö­run­gen in Höhe von ca. 1,8 Mio. € geltend.

Ohne Erfolg!

Bei ver­ein­bar­ten Nach­trä­gen sind etwai­ge Kos­ten einer ver­län­ger­ten Bau­zeit als in der Regel mit der Nach­trags­ver­ein­ba­rung abge­gol­ten anzu­se­hen. Dem­zu­fol­ge muss sich der AN etwai­ge Mehr­ver­gü­tungs­an­sprü­che für die ver­län­ger­te Bau­zeit bereits bei Abschluss der Nach­trags­ver­ein­ba­rung erkenn­bar vor­be­hal­ten. Tut er dies nicht, kann der AG das Nach­trags­an­ge­bot so ver­ste­hen, dass mit die­sem Ange­bot alle mit der Leis­tungs­än­de­rung oder ‑ergän­zung ent­ste­hen­den Kos­ten abge­deckt sein sol­len. Das Argu­ment des AN, dass im Moment des Nach­trags die ver­zö­ge­rungs­be­ding­ten Schä­den noch nicht abge­schätzt wer­den kön­nen, greift nicht durch. Wür­de man dem fol­gen, wür­de das Kal­ku­la­ti­ons­ri­si­ko ein­sei­tig auf den AG abge­wälzt wer­den, der erst recht nicht weiß, wel­che Aus­wir­kun­gen die Umset­zung des Nach­trags auf die Arbeits­ab­läu­fe haben.

Hin­weis:

Der Grund­satz „Kein Nach­trag zum Nach­trag“ ist stän­di­ge Recht­spre­chung. Dem­entspre­chend soll­te bei Nach­trags­an­ge­bo­ten sei­tens des AN ein ent­spre­chen­der Vor­be­halt erfolgen.

BGH, Urteil vom 30.01.2020, Az: VII ZR 33/19

 

Die Fra­ge, wel­chen Inhalt der Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 642 BGB hat, ins­be­son­de­re anhand wel­cher Kri­te­ri­en er zu berech­nen ist, ist bis­lang unge­klärt gewe­sen. Der BGH hat hier­zu nun eine Grund­satz­ent­schei­dung gefällt, die die zu die­sem Pro­blem bestehen­de Ori­en­tie­rungs­lo­sig­keit in Pra­xis und Recht­spre­chung zumin­dest zum Teil besei­ti­gen dürfte.

Im Aus­gangs­fall, ent­schie­den durch das KG Ber­lin (Urteil vom 29.01.2019, Az: 21 U 122/18), wur­den von einem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber Tro­cken­bau­ar­bei­ten für den Erwei­te­rungs­bau einer Ge-mein­schafts­schu­le im Jahr 2016 aus­ge­schrie­ben. Die­se Tro­cken­bau­ar­bei­ten waren in drei unter­schied­li­chen Gebäu­den zu erbrin­gen. Für den Gebäu­de­teil „Schul­erwei­te­rung“ stell­te das Kam­mer-gericht in der teil­wei­se auf­ge­ho­be­nen Ent­schei­dung zwar einen Annah­me­ver­zug des Auf­trag­ge­bers fest, da die­ser das Bau­grund­stück nicht ter­min­ge­recht zur Aus­füh­rung der ver­ein­bar­ten Arbei-ten über­las­sen hat. Es lässt den Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Auf­trag­neh­mers jedoch dar­an schei­tern, dass die Ent­ste­hung eines Nach­teils in Form von Vor­hal­te­kos­ten für ver­geb­lich bereit­gehal-tene Pro­duk­ti­ons­mit­tel als anspruchs­be­grün­den­de Vor­aus­set­zung für eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung nach § 642 BGB nicht nach­ge­wie­sen sei.

Hier­ge­gen wen­det sich der BGH:

Nach Ansicht des BGH ist das Ent­ste­hen eines sol­chen Nach­teils in Form von Vor­hal­te­kos­ten für Pro­duk­ti­ons­mit­tel kei­ne anspruchs­be­grün­den­de Vor­aus­set­zung den Ent­schä­di­gungs­an­spruch. Dies kann nach Ansicht des BGH weder dem Wort­laut des § 642 BGB ent­nom­men wer­den noch dem Rege­lungs­zu­sam­men­hang. Viel­mehr ist die ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung im Aus­gangs­punkt dar­an zu ori­en­tie­ren, wel­che Antei­le der ver­ein­bar­ten Gesamt­ver­gü­tung ein­schließ­lich Wag­nis + Gewinn sowie All­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten auf die vom Unter­neh­mer wäh­rend des Annah­me-ver­zu­ges unpro­duk­tiv bereit­ge­hal­te­nen Pro­duk­ti­ons­mit­tel ent­fal­len. Der Tatrich­ter hat – so der BGH – fest­zu­stel­len, inwie­weit der Unter­neh­mer wäh­rend des Annah­me­ver­zu­ges Pro­duk­ti­ons-mit­tel unpro­duk­tiv bereit­ge­hal­ten hat und die hier­auf ent­fal­len­den Antei­le aus der ver­ein­bar­ten Gesamt­ver­gü­tung zu berück­sich­ti­gen. Der BGH for­dert den Tatrich­ter aus­drück­lich dazu auf, nach § 287 ZPO zu schätzen.

Zu den Ver­gü­tungs­an­tei­len für unpro­duk­tiv bereit­ge­hal­te­ne Pro­duk­ti­ons­mit­tel gehö­ren nach Auf­fas­sung des BGH nicht die infol­ge des Annah­me­ver­zu­ges erspar­ten Auf­wen­dun­gen ein­schließ­lich dar­auf ent­fal­len­der Antei­le für All­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten sowie Wag­nis + Gewinn.

Fer­ner ist zu prü­fen, ob der Unter­neh­mer wäh­rend des Annah­me­ver­zu­ges die­se Pro­duk­ti­ons­mit­tel ander­weit pro­duk­tiv ein­ge­setzt hat oder ein­set­zen konn­te. Dabei soll es unbe­acht­lich sein, ob es sich hier­bei um einen „ech­ten Füll­auf­trag“, also einen Auf­trag, der nur wegen des Annah­me­ver­zu­ges ange­nom­men und aus­ge­führt wer­den konn­te, han­delt oder nicht. Die­ses aus § 649 BGB a.F. (jetzt § 648 BGB) ent­nom­me­ne Kri­te­ri­um sei für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 642 BGB irrelevant.

Dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet für die obi­gen Kri­te­ri­en ist nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Unter­neh­mer als Anspruchs­stel­ler, wobei hier noch­mals unter­stri­chen wird, dass die­se Dar­le-gungs­vor­aus­set­zun­gen dadurch erleich­tert wer­den, dass der Tatrich­ter zur Schät­zung nach § 287 ZPO berech­tigt ist. Auf der Grund­la­ge des vom Unter­neh­mer Vor­ge­tra­ge­nen soll dann der Tatrich-ter eine Abwä­gungs­ent­schei­dung tref­fen und die ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung bestimmen.

Hin­weis:

Das Urteil des BGH dürf­te die Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung von Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen wegen Bau­ver­zö­ge­run­gen erheb­lich erleichtern.

Zu beach­ten ist aber nach wie vor, dass für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 642 BGB ein Annah­me­ver­zug des Bestel­lers Anspruchs­vor­aus­set­zung ist. Die­se muss durch ein wört­li­ches Ange­bot her­bei­ge­führt wer­den. Für ein sol­ches Ange­bot der Leis­tung genügt eine Behin­de­rungs­an­zei­ge. Die­se ist aber auch unbe­dingt erfor­der­lich. Nur in sel­te­nen Fäl­len ist eine Behin­de­rungs­an­zei­ge we-gen Offen­kun­dig­keit entbehrlich.

Im Zusam­men­hang mit der Coro­na-Kri­se drängt sich die Fra­ge auf, ob die­se als ein Fall der höhe­ren Gewalt ein­zu­ord­nen ist. Unter höhe­rer Gewalt ver­steht die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ein betriebs­frem­des, von außen durch ele­men­ta­re Natur­kräf­te oder Hand­lun­gen drit­ter Per­so­nen her­bei­ge­führ­tes Ereig­nis, das nach mensch­li­cher Ein­sicht und Erfah­rung unvor­her­seh­bar ist, mit wirt­schaft­lich erträg­li­chen Mit­teln auch durch äußers­te, nach der Sach­la­ge ver­nünf­ti­ger­wei­se zu erwar­ten­de Sorg­falt nicht ver­hü­tet oder unschäd­lich gemacht wer­den kann und auch nicht wegen sei­ner Häu­fig­keit vom Betriebs­un­ter­neh­men in Kauf zu neh­men ist (BGH, Urteil vom 22.04.2004, Az: III ZR 108/03). Die Coro­na-Kri­se ist von der WHO als Pan­de­mie ein­ge­ord­net wor­den. Es dürf­te also von höhe­rer Gewalt aus­zu­ge­hen sein. Bei Ver­trä­gen, wel­che danach oder kurz zuvor geschlos­sen wur­den, dürf­te das Kri­te­ri­um der Unvor­her­seh­bar­keit aller­dings nicht mehr vor­lie­gen. Folg­lich ist jeder Fall beson­ders zu betrachten.

Im Wesent­li­chen dürf­ten in die­sem Zusam­men­hang Aus­wir­kun­gen auf den Bau­ab­lauf, also auf die ver­trag­li­chen Pflich­ten zur Ein­hal­tung von Ter­mi­nen, in Betracht kom­men. Zu beach­ten ist hier­bei, dass schon das gerings­te Ver­schul­den höhe­re Gewalt aus­schließt. Beim Ein­tritt höhe­rer Gewalt wird die betrof­fe­ne Ver­trags­par­tei von ihren ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten frei, ohne dass hier­aus Ansprü­che der ande­ren Ver­trags­par­tei resul­tie­ren. Vor­stell­bar ist eine Unter­bre­chung wegen dem Aus­fall von Arbeits­kräf­ten auf­grund von Qua­ran­tä­ne, der Ein­rich­tung von Schutz­zo­nen, dem Zusam­men­bre­chen von Lie­fer­ket­ten oder weil aus­län­di­sche Arbeit­neh­mer an einer Ein­rei­se gehin­dert wer­den. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B wer­den in sol­chen Fäl­len die Aus­füh­rungs­fris­ten ver­län­gert. Bei extre­men Ver­zö­ge­run­gen müs­sen die­se unter Umstän­den sogar neu ver­ein­bart wer­den. Ver­trags­stra­fe bzw. Ver­zugs­scha­den schei­den eben­falls aus, wenn wegen höhe­rer Gewalt ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ter­mi­ne vom Auf­trag­neh­mer nicht ein­ge­hal­ten werden.

Ganz gra­vie­ren­de Son­der­si­tua­tio­nen kön­nen auch zum Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge füh­ren. Aller­dings ist hier erst zu prü­fen, ob nicht durch Ver­trags­an­pas­sung das ursprüng­li­che Risi­ko­ge­fü­ge wie­der­her­ge­stellt wer­den kann.

Jeden­falls ist drin­gend zu emp­feh­len, dass Behin­de­rungs­an­zei­gen erfol­gen. Wie immer ist in der Behin­de­rungs­an­zei­ge dar­zu­le­gen, wor­in die Behin­de­rung besteht und wie sich das jewei­li­ge Ereig­nis auf den Pro­duk­ti­ons­pro­zess des Auf­trag­neh­mers auswirkt.

OLG Olden­burg, Urteil vom 20.08.2019, Az: 2 U 81/19

Der AN soll am 02.06.2014 mit den Bau­ar­bei­ten begin­nen. Bau­seits waren aber noch nicht alle Vor­leis­tun­gen erbracht. Der AN trägt vor, dass durch sei­ne Mit­ar­bei­ter regel­mä­ßig münd­li­che Beden­ken­an­zei­gen erteilt wor­den sei­en und bie­tet die Mit­ar­bei­ter als Zeu­gen an. Erst­mals am 30.06.2014 wur­de schrift­lich Behin­de­rung ange­zeigt. Für den Zeit­raum, in dem sich der AN behin­dert glaub­te, macht er Ent­schä­di­gung nach § 642 BGB geltend.

Ohne Erfolg!

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung muss eine Behin­de­rungs­an­zei­ge alle Tat­sa­chen ent­hal­ten, aus denen sich die Hin­de­rungs­grün­de erge­ben. Die­se Anga­ben müs­sen sich auch dar­auf erstre­cken, ob und wann die Arbei­ten des AN, die nach dem Bau­ab­lauf nun­mehr aus­ge­führt wer­den müss­ten, nicht oder nicht wie vor­ge­se­hen aus­ge­führt wer­den können.

Behin­de­rungs­an­zei­gen kön­nen zwar münd­lich erfol­gen, aber abge­se­hen von der Beweis­bar­keit sol­cher münd­li­chen Behin­de­rungs­an­zei­gen stellt sich die Fra­ge, ob die­se inhalt­lich nach den Anfor­de­run­gen der Recht­spre­chung über­haupt erschöp­fend sein kön­nen. Die Behin­de­rungs­an­zei­ge hat den Zweck, den AN vor dro­hen­der Inan­spruch­nah­me zu war­nen und ihm Gele­gen­heit zu geben, Abhil­fe zu verschaffen.

Offen­kun­dig und bekannt sind die hin­dern­den Umstän­de nur dann, wenn der AG nach sei­nem Ver­hal­ten, sei­nen Äuße­run­gen oder Anord­nun­gen zwei­fel­los dar­über unter­rich­tet ist. Die­se Behin­de­run­gen müs­sen so deut­lich her­vor­tre­ten, dass sie selbst einem bau­tech­ni­schen Lai­en nicht ver­bor­gen blei­ben können.

Hin­weis:

Ver­tei­digt sich der AN gegen eine Ver­trags­stra­fe oder Scha­dens­er­satz wegen Bau­zeit­ver­zu­ges, kann er sich auch dann auf feh­len­des Ver­schul­den beru­fen, wenn kei­ne Behin­de­rungs­an­zei­ge vor­liegt. Aller­dings hat der AN immer die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Behaup­tung, er habe die Fris­t­über­schrei­tung nicht zu ver­tre­ten oder der Zeit­plan sei ins­ge­samt so gestört wor­den, dass ein Anspruch auf Ver­trags­stra­fe und Scha­dens­er­satz ins­ge­samt ent­fällt. Des­halb sind Behin­de­rungs­an­zei­gen schon aus Grün­den der Doku­men­ta­ti­on drin­gend zu empfehlen.

Anmer­kung zu: OLG Köln, Urteil vom 07.06.2016, Az: 22 U 45/12

AG und AN strei­ten wegen der Abrech­nungs­me­tho­de bei einem Bau­gru­ben­ver­bau. Der AG kürzt den Mas­sen­vorder­satz. Nach­dem die Par­tei­en sich nicht eini­gen kön­nen, stellt der AN vor­läu­fig die Arbei­ten ein. In sei­ner Schluss­rech­nung macht der AN auch die Kos­ten des zeit­wei­li­gen Bau­stopps infol­ge der Arbeits­ein­stel­lung gel­tend. Der AG kürzt den Schluss­rech­nungs­be­trag um die­sen Nach­trag. Das Land­ge­richt hält die Arbeits­ein­stel­lung für unbe­rech­tigt und ver­weist auf § 18 Abs. 5 VOB/B. Der AN legt Beru­fung ein.

Mit Erfolg!

Das OLG hebt das Urteil des Land­ge­rich­tes auf. Der AN war nach § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B zur Arbeits­ein­stel­lung bis zur Zah­lung des AG berech­tigt. Die Leis­tun­gen waren bereits erbracht und der AN hat sich auch zu Eini­gungs­ge­sprä­chen bereit­ge-fun­den und ist damit sei­ner Koope­ra­ti­ons­pflicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men. Des­halb ist er zur Leis­tungs­ein­stel­lung berech­tigt. Dar­an ändert auch § 18 Abs. 5 VOB/B nichts. Die­se Rege­lung soll nach Auf­fas­sung des OLG ledig­lich sicher­stel­len, dass Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten der Ver­trags­par­tei­en über Ver­trags­in­halt und Bau­aus­füh­rung das Bau­vor­ha­ben nicht gefähr­den. Das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs-recht nach § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B wer­de dem AN dadurch nicht abge­schnit­ten. Dies gilt auch bei einem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber, obwohl bei die­sem kein Insol­venz­ri­si­ko besteht.

Hin­weis:

Bei nicht voll­stän­di­ger Bezah­lung von Abschlags­rech­nun­gen ris­kiert der AG eine Leis­tungs­ein­stel­lung des AN und damit ver­bun­den die Abrech­nung der Bau­zeit-ver­zö­ge­rung durch den AN (Behin­de­rungs­nach­trag).

Aller­dings birgt die Leis­tungs­ein­stel­lung für den AN erheb­li­che Risi­ken, näm­lich dann, wenn die Abschlags­rech­nung nicht ent­spre­chend den ver­trag­li­chen Vor­ga­ben erfolgt und der AG sich des­halb auf man­geln­de Fäl­lig­keit beru­fen kann, oder wenn Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te bestehen und der AG die Abschlags­rech­nung des­halb nicht in vol­ler Höhe beglei­chen muss.

Anmer­kung zu: OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2013, Az. 21 U 84/12

Der Ver­trag sieht als Bau­be­ginn den 05.10.2009 vor. Als ver­bind­li­cher Fer­tig­stel­lungs­ter­min ist ver­ein­bart 9 Wochen nach Auf­trags­er­tei­lung. Der AN beginnt am 05.10.2009 und zeigt bau­be­glei­tend an, dass ent­ge­gen dem Ver­trag des Ent­sor­gungs­ma­te­ri­al kon­ta­mi­niert sei und des­halb geson­dert nach Bepro­bung ent­sorgt wer­den müs­se. Außer­dem sei in Teil­be­rei­chen ein manu­el­ler Abbruch erfor­der­lich. Das führt dazu, dass die Abbruch­ar­bei­ten erst am 22.10.2010 fer­tig­ge­stellt sind.

Das Land­ge­richt hat dem AG Scha­dens­er­satz wegen ver­spä­te­ter Fer­tig­stel­lung zugesprochen.

Das sieht das OLG teil­wei­se anders und ver­weist die Sache an das LG zurück, um Behin­de­run­gen auf­zu­klä­ren und die damit ein­her­ge­hen­den Ver­län­ge­run­gen der Aus­füh­rungs­frist. Wenn es die Aus­füh­rungs­frist ver­län­gern­de Behin­de­run­gen gege­ben hat, dann konn­te Ver­zug nur durch geson­der­te Mah­nung ein­tre­ten und nicht allein durch Über­schrei­tung der ver­ein­bar­ten Fertigstellungsfrist.

Anmer­kung zu: OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2013, Az. 21 U 84/12

Ein Tief­bau­un­ter­neh­mer macht Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che nach § 642 BGB gel­tend. Sei­ne Boden­aus­hub­ar­bei­ten soll­ten auf Abbruch­ar­bei­ten auf­bau­en, die ver­spä­tet erfolgt sind. Unter ande­rem wird gel­tend gemacht, dass ver­zö­ge­rungs­be­dingt erhöh­te Depo­nie­kos­ten ange­fal­len sind. Er habe mit zwei Depo­nien zeit­lich befris­te­te Son­der­kon­di­tio­nen aus­ge­han­delt. Auf­grund der ver­spä­te­ten Vor­leis­tung hät­ten Nor­mal­kon­di­tio­nen bezahlt wer­den müssen.

Der Auf­trag­ge­ber (AG) wen­det ein, dass der Auf­trag­neh­mer (AN) auf­grund der Grö­ße des Bau­ge­län­des ohne wei­te­res in der Lage gewe­sen wäre, dort zur glei­chen Zeit mit dem Vor­un­ter­neh­mer, dem der Abbruch oblag, Boden­aus­hub­ar­bei­ten vorzunehmen.

Ent­schei­dung:

Das OLG Hamm hält den Sach­vor­trag, dass die Boden­aus­hub­ar­bei­ten auf den Abbruch­ar­bei­ten auf­bau­en soll­ten, nicht für aus­rei­chend. Der AN muss dar­le­gen ob und inwie­weit die­se Stö­rung tat­säch­lich auch zu einer Behin­de­rung bei der Aus­füh­rung der eige­nen Arbei­ten geführt hat. Art und Umfang der Behin­de­rung sind zudem mög­lichst kon­kret zu beschrei­ben. Es muss außer­dem vor­ge­tra­gen wer­den, wie lan­ge die Behin­de­rung ange­dau­ert hat. Zum schlüs­si­gen Sach­vor­trag gehö­ren dabei auch Tat­sa­chen, die gegen eine rele­van­te Behin­de­rung etwa auf­grund der Mög­lich­keit zur Arbeits­um­stel­lung sprechen.

Prin­zi­pi­ell stel­len ver­zö­ge­rungs­be­dingt ange­fal­le­ne höhe­re Depo­nie­kos­ten einen ersatz­fä­hi­gen Nach­teil dar.

Hin­weis:
Die Aus­füh­run­gen des OLG Hamm zur Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht bei Bau­ab­lauf­stö­run­gen sind zutref­fend. Es muss jedem AN nahe­ge­legt wer­den, die Stö­rung und die Aus­wir­kun­gen auf den Bau­ab­lauf mög­lichst genau zu dokumentieren.

Für die Berech­nung der Ent­schä­di­gung nach § 642 BGB ist noch nicht geklärt, ob ein Aus­gleich für die Dau­er des Annah­me­ver­zugs geleis­tet wer­den muss oder auf­grund des Annahmeverzuges.

Anmer­kung zu: OLG Stutt­gart, Urteil vom 29.11.2011, Az: 10 U 58/11 — BGH, Beschluss vom 16.05.2013, Az: VII ZR 256/11

Der AN ist mit Rohr­vor­triebs­ar­bei­ten beauf­tragt. Am 12.05. teilt der AG mit, dass sich die Vor­triebs­stre­cke ver­län­gert. Der AN bestellt dar­auf­hin zusätz­li­che Roh­re, die er erst am 02.06. gelie­fert erhält. Er mel­det am 26.05. Behin­de­rung an und stellt die Arbei­ten ein, da alle ver­füg­ba­ren Roh­re ver­baut sind. Vom AG ver­langt der AN Ersatz sei­ner Stillstandskosten.

Mit Erfolg!

Dass die Anzei­ge vom 26.05. ver­spä­tet erfolgt ist, steht dem nicht ent­ge­gen. Der AN hat die Behin­de­rung unver­züg­lich anzu­zei­gen, damit der AN hier gege­be­nen­falls abhel­fen und Schä­den ver­mei­den kann. Des­halb ist eine Mit­tei­lung erfor­der­lich, sobald der AN die Behin­de­rung erkennt oder eine begrün­de­te Ver­mu­tung besteht. Der AN hät­te hier ange­sichts der übli­chen Lie­fer­zei­ten schon bei Anord­nung der zusätz­li­chen Leis­tun­gen Behin­de­rung anmel­den können.

Der AG hät­te der Behin­de­rung aber auch bei frü­he­rer Anzei­ge nicht abhel­fen kön­nen. Des­halb wirkt sich die ver­spä­te­te Anzei­ge nicht aus und der AN erhält die ent­spre­chen­den Kos­ten erstattet.

Hin­weis:
Nach § 6 Abs. 1 VOB/B ist eine Behin­de­rungs­an­zei­ge immer erfor­der­lich. Wird sie unter­las­sen, hat der AN nur Anspruch auf Berück­sich­ti­gung der behin­der­ten Umstän­de, wenn die­se offen­kun­dig sind. Wei­te­re Aus­nah­men sind nicht vor­ge­se­hen. Es erscheint daher zwei­fel­haft, wenn das OLG eine Behin­de­rungs­an­zei­ge auch dann für ent­behr­lich hält, soweit die Behin­de­rung ohne­hin nicht besei­tigt wer­den kann. Außer­dem dient die Behin­de­rungs­an­zei­ge nicht nur dazu, dem AG Gele­gen­heit zur Abhil­fe zu geben. Er soll auch infor­miert und gewarnt werden.

Anmer­kung zu: OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 19.02.2013; Az: 21 U 24/12

Der AN soll eine Stützwand errich­ten. Die Gel­tung der VOB/B wird nicht ver­ein­bart. Das Mate­ri­al hat der AG bereit­zu­stel­len und er kün­digt an, den Beton am 22.05.2007 um 09:00 Uhr zu lie­fern. Die Mit­ar­bei­ter des AN sind um die­se Zeit auf der Bau­stel­le. Tat­säch­lich erfolgt die Beton­lie­fe­rung erst am 31.05.2007. Der AN macht mit sei­ner Kla­ge unter ande­rem War­te­zei­ten für den Bag­ger und das Per­so­nal gel­tend. Der AG ist der Ansicht, dass er nicht zu einer punkt­ge­nau­en Lie­fe­rung ver­pflich­tet gewe­sen sei. Außer­dem sei kei­ne Behin­de­rung ange­zeigt worden.

Das OLG gibt dem AN eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung für die War­te­zei­ten auf der Bau­stel­le gemäß § 642 BGB und begrün­det dies damit, dass es an einer Mit­wir­kungs­hand­lung des AG feh­le. Für die Begrün­dung des Annah­me­ver­zu­ges reicht es aus, dass der AN sei­ne Leis­tun­gen ange­bo­ten hat, indem er sich auf der Bau­stel­le befun­den hat. Eine Behin­de­rungs­an­zei­ge ist dar­über hin­aus nicht erfor­der­lich. Der BGH hat dies nur dann für einen Annah­me­ver­zug gefor­dert, wenn die VOB/B ver­ein­bart ist.

Die Höhe des Anspru­ches wur­de vom Gericht geschätzt.

Hin­weis:
Ob § 642 BGB gene­rell einen Ver­gü­tungs- oder Scha­dens­er­satz- oder einen Anspruch eige­ner Art gewährt, ist umstrit­ten. Ent­schie­den ist ledig­lich, dass die Ent­schä­di­gung als ein Ent­gelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG anzu­se­hen ist.

Eben­falls umstrit­ten ist, wie ein Anspruch nach § 642 BGB bezif­fert wer­den muss. Die hier behan­del­te Ent­schei­dung lässt den Ein­tritt einer kon­kre­ten War­te­zeit aus­rei­chen. Dem­ge­gen­über ver­langt das KG die Dar­le­gung, wel­che Aus­wir­kun­gen ein Annah­me­ver­zug auf den Bau­ab­lauf hat. Das OLG Dres­den macht kei­nen Unter­schied zu einem Anspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B und for­dert eine ver­glei­chen­de Dar­stel­lung zwi­schen Ver­mö­gens­si­tua­ti­on ohne Ver­zug und der tat­säch­li­chen Ver­mö­gens­si­tua­ti­on infol­ge des Ver­zu­ges. Eine Ent­schei­dung des BGH zu die­sem The­ma gibt es nicht, so dass erheb­li­che Unsi­cher­heit vor­han­den ist.