OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27.08.2020, Az: 8 U 49/19

Der AN soll Par­kett­ar­bei­ten im Zeit­raum vom 09.05.2016 bis zum 08.07.2016 aus­füh­ren. Da der Est­rich nicht bele­greif war, konn­ten der AN erst ab 13.09.2016 mit sei­nen Arbei­ten begin­nen. Er bean­sprucht des­halb eine Ent­schä­di­gung und bekommt vom LG ca. 30.000,00 € zuge­spro­chen. Dabei wur­de von der nach der Kal­ku­la­ti­on dar­ge­leg­ten Gesamt­stun­den­zahl der Stun­den­auf­wand für Sams­tags­ar­beit und die Erle­di­gung inter­ner Auf­ga­ben in Abzug gebracht. AN und AG legen gegen das Urteil des Land­ge­richts Beru­fung ein.

Das OLG spricht dem AN eine Ent­schä­di­gung von ca. 42.000,00 € zu und führt aus, dass § 642 BGB eine Abwä­gungs­ent­schei­dung auf Grund­la­ge der in § 642 Abs. 2 BGB genann­ten Kri­te­ri­en erfor­de­re. Die Vor­schrift sehe kei­ne exak­te Berech­nung des Anspruchs vor. Viel­mehr habe der Rich­ter im Rah­men der erfor­der­li­chen Abwä­gung einen Ermes­sens­spiel­raum. Es steht fest, dass der AN eige­ne Arbeits­kräf­te und Gerä­te als Pro­duk­ti­ons­mit­tel vor­ge­hal­ten habe. Für die Ent­schä­di­gung sei weder eine Vor­hal­tung der Pro­duk­ti­ons­mit­tel auf der Bau­stel­le noch eine bau­ab­lauf­be­zo­ge­ne Dar­stel­lung erfor­der­lich, da die Arbei­ten unstrei­tig nicht ter­min­ge­mäß auf­ge­nom­men wer­den konn­ten. Bei der Schät­zung der Ent­schä­di­gungs­hö­he hat der Senat auf die tat­säch­li­che Dau­er des Annah­me­ver­zugs abge­stellt, der nicht mit dem ver­ein­bar­ten Fer­tig­stel­lungs­ter­min ende­te. Soweit die Arbeits­kräf­te pro­duk­tiv für die Erle­di­gung inter­ner Auf­ga­ben ein­ge­setzt wer­den konn­ten, ver­neint der Senat eine pro­duk­ti­ons­lo­se Vor­hal­tung. Die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung erfolg­te auf der Grund­la­ge der Kal­ku­la­ti­on des AN. AGK und Wag­nis + Gewinn berück­sich­tigt der Senat im Wege eines pro­zen­tua­len Zuschlags.

Hin­weis:

Mit die­sem Urteil wird – soweit ersicht­lich – erst­mals die neue BGH-Recht­spre­chung umge­setzt. Der Ansatz des OLG Karls­ru­he ist anders als der des KG, wonach der AN ver­pflich­tet sein soll, im Inter­es­se des AG Vor­hal­te­kos­ten abzubauen.

BGH, Urteil vom 30.01.2020, Az: VII ZR 33/19

 

Die Fra­ge, wel­chen Inhalt der Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 642 BGB hat, ins­be­son­de­re anhand wel­cher Kri­te­ri­en er zu berech­nen ist, ist bis­lang unge­klärt gewe­sen. Der BGH hat hier­zu nun eine Grund­satz­ent­schei­dung gefällt, die die zu die­sem Pro­blem bestehen­de Ori­en­tie­rungs­lo­sig­keit in Pra­xis und Recht­spre­chung zumin­dest zum Teil besei­ti­gen dürfte.

Im Aus­gangs­fall, ent­schie­den durch das KG Ber­lin (Urteil vom 29.01.2019, Az: 21 U 122/18), wur­den von einem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber Tro­cken­bau­ar­bei­ten für den Erwei­te­rungs­bau einer Ge-mein­schafts­schu­le im Jahr 2016 aus­ge­schrie­ben. Die­se Tro­cken­bau­ar­bei­ten waren in drei unter­schied­li­chen Gebäu­den zu erbrin­gen. Für den Gebäu­de­teil „Schul­erwei­te­rung“ stell­te das Kam­mer-gericht in der teil­wei­se auf­ge­ho­be­nen Ent­schei­dung zwar einen Annah­me­ver­zug des Auf­trag­ge­bers fest, da die­ser das Bau­grund­stück nicht ter­min­ge­recht zur Aus­füh­rung der ver­ein­bar­ten Arbei-ten über­las­sen hat. Es lässt den Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Auf­trag­neh­mers jedoch dar­an schei­tern, dass die Ent­ste­hung eines Nach­teils in Form von Vor­hal­te­kos­ten für ver­geb­lich bereit­gehal-tene Pro­duk­ti­ons­mit­tel als anspruchs­be­grün­den­de Vor­aus­set­zung für eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung nach § 642 BGB nicht nach­ge­wie­sen sei.

Hier­ge­gen wen­det sich der BGH:

Nach Ansicht des BGH ist das Ent­ste­hen eines sol­chen Nach­teils in Form von Vor­hal­te­kos­ten für Pro­duk­ti­ons­mit­tel kei­ne anspruchs­be­grün­den­de Vor­aus­set­zung den Ent­schä­di­gungs­an­spruch. Dies kann nach Ansicht des BGH weder dem Wort­laut des § 642 BGB ent­nom­men wer­den noch dem Rege­lungs­zu­sam­men­hang. Viel­mehr ist die ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung im Aus­gangs­punkt dar­an zu ori­en­tie­ren, wel­che Antei­le der ver­ein­bar­ten Gesamt­ver­gü­tung ein­schließ­lich Wag­nis + Gewinn sowie All­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten auf die vom Unter­neh­mer wäh­rend des Annah­me-ver­zu­ges unpro­duk­tiv bereit­ge­hal­te­nen Pro­duk­ti­ons­mit­tel ent­fal­len. Der Tatrich­ter hat – so der BGH – fest­zu­stel­len, inwie­weit der Unter­neh­mer wäh­rend des Annah­me­ver­zu­ges Pro­duk­ti­ons-mit­tel unpro­duk­tiv bereit­ge­hal­ten hat und die hier­auf ent­fal­len­den Antei­le aus der ver­ein­bar­ten Gesamt­ver­gü­tung zu berück­sich­ti­gen. Der BGH for­dert den Tatrich­ter aus­drück­lich dazu auf, nach § 287 ZPO zu schätzen.

Zu den Ver­gü­tungs­an­tei­len für unpro­duk­tiv bereit­ge­hal­te­ne Pro­duk­ti­ons­mit­tel gehö­ren nach Auf­fas­sung des BGH nicht die infol­ge des Annah­me­ver­zu­ges erspar­ten Auf­wen­dun­gen ein­schließ­lich dar­auf ent­fal­len­der Antei­le für All­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten sowie Wag­nis + Gewinn.

Fer­ner ist zu prü­fen, ob der Unter­neh­mer wäh­rend des Annah­me­ver­zu­ges die­se Pro­duk­ti­ons­mit­tel ander­weit pro­duk­tiv ein­ge­setzt hat oder ein­set­zen konn­te. Dabei soll es unbe­acht­lich sein, ob es sich hier­bei um einen „ech­ten Füll­auf­trag“, also einen Auf­trag, der nur wegen des Annah­me­ver­zu­ges ange­nom­men und aus­ge­führt wer­den konn­te, han­delt oder nicht. Die­ses aus § 649 BGB a.F. (jetzt § 648 BGB) ent­nom­me­ne Kri­te­ri­um sei für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 642 BGB irrelevant.

Dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet für die obi­gen Kri­te­ri­en ist nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Unter­neh­mer als Anspruchs­stel­ler, wobei hier noch­mals unter­stri­chen wird, dass die­se Dar­le-gungs­vor­aus­set­zun­gen dadurch erleich­tert wer­den, dass der Tatrich­ter zur Schät­zung nach § 287 ZPO berech­tigt ist. Auf der Grund­la­ge des vom Unter­neh­mer Vor­ge­tra­ge­nen soll dann der Tatrich-ter eine Abwä­gungs­ent­schei­dung tref­fen und die ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung bestimmen.

Hin­weis:

Das Urteil des BGH dürf­te die Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung von Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen wegen Bau­ver­zö­ge­run­gen erheb­lich erleichtern.

Zu beach­ten ist aber nach wie vor, dass für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 642 BGB ein Annah­me­ver­zug des Bestel­lers Anspruchs­vor­aus­set­zung ist. Die­se muss durch ein wört­li­ches Ange­bot her­bei­ge­führt wer­den. Für ein sol­ches Ange­bot der Leis­tung genügt eine Behin­de­rungs­an­zei­ge. Die­se ist aber auch unbe­dingt erfor­der­lich. Nur in sel­te­nen Fäl­len ist eine Behin­de­rungs­an­zei­ge we-gen Offen­kun­dig­keit entbehrlich.

Im Zusam­men­hang mit der Coro­na-Kri­se drängt sich die Fra­ge auf, ob die­se als ein Fall der höhe­ren Gewalt ein­zu­ord­nen ist. Unter höhe­rer Gewalt ver­steht die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ein betriebs­frem­des, von außen durch ele­men­ta­re Natur­kräf­te oder Hand­lun­gen drit­ter Per­so­nen her­bei­ge­führ­tes Ereig­nis, das nach mensch­li­cher Ein­sicht und Erfah­rung unvor­her­seh­bar ist, mit wirt­schaft­lich erträg­li­chen Mit­teln auch durch äußers­te, nach der Sach­la­ge ver­nünf­ti­ger­wei­se zu erwar­ten­de Sorg­falt nicht ver­hü­tet oder unschäd­lich gemacht wer­den kann und auch nicht wegen sei­ner Häu­fig­keit vom Betriebs­un­ter­neh­men in Kauf zu neh­men ist (BGH, Urteil vom 22.04.2004, Az: III ZR 108/03). Die Coro­na-Kri­se ist von der WHO als Pan­de­mie ein­ge­ord­net wor­den. Es dürf­te also von höhe­rer Gewalt aus­zu­ge­hen sein. Bei Ver­trä­gen, wel­che danach oder kurz zuvor geschlos­sen wur­den, dürf­te das Kri­te­ri­um der Unvor­her­seh­bar­keit aller­dings nicht mehr vor­lie­gen. Folg­lich ist jeder Fall beson­ders zu betrachten.

Im Wesent­li­chen dürf­ten in die­sem Zusam­men­hang Aus­wir­kun­gen auf den Bau­ab­lauf, also auf die ver­trag­li­chen Pflich­ten zur Ein­hal­tung von Ter­mi­nen, in Betracht kom­men. Zu beach­ten ist hier­bei, dass schon das gerings­te Ver­schul­den höhe­re Gewalt aus­schließt. Beim Ein­tritt höhe­rer Gewalt wird die betrof­fe­ne Ver­trags­par­tei von ihren ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten frei, ohne dass hier­aus Ansprü­che der ande­ren Ver­trags­par­tei resul­tie­ren. Vor­stell­bar ist eine Unter­bre­chung wegen dem Aus­fall von Arbeits­kräf­ten auf­grund von Qua­ran­tä­ne, der Ein­rich­tung von Schutz­zo­nen, dem Zusam­men­bre­chen von Lie­fer­ket­ten oder weil aus­län­di­sche Arbeit­neh­mer an einer Ein­rei­se gehin­dert wer­den. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B wer­den in sol­chen Fäl­len die Aus­füh­rungs­fris­ten ver­län­gert. Bei extre­men Ver­zö­ge­run­gen müs­sen die­se unter Umstän­den sogar neu ver­ein­bart wer­den. Ver­trags­stra­fe bzw. Ver­zugs­scha­den schei­den eben­falls aus, wenn wegen höhe­rer Gewalt ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ter­mi­ne vom Auf­trag­neh­mer nicht ein­ge­hal­ten werden.

Ganz gra­vie­ren­de Son­der­si­tua­tio­nen kön­nen auch zum Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge füh­ren. Aller­dings ist hier erst zu prü­fen, ob nicht durch Ver­trags­an­pas­sung das ursprüng­li­che Risi­ko­ge­fü­ge wie­der­her­ge­stellt wer­den kann.

Jeden­falls ist drin­gend zu emp­feh­len, dass Behin­de­rungs­an­zei­gen erfol­gen. Wie immer ist in der Behin­de­rungs­an­zei­ge dar­zu­le­gen, wor­in die Behin­de­rung besteht und wie sich das jewei­li­ge Ereig­nis auf den Pro­duk­ti­ons­pro­zess des Auf­trag­neh­mers auswirkt.

OLG Olden­burg, Urteil vom 20.08.2019, Az: 2 U 81/19

Der AN soll am 02.06.2014 mit den Bau­ar­bei­ten begin­nen. Bau­seits waren aber noch nicht alle Vor­leis­tun­gen erbracht. Der AN trägt vor, dass durch sei­ne Mit­ar­bei­ter regel­mä­ßig münd­li­che Beden­ken­an­zei­gen erteilt wor­den sei­en und bie­tet die Mit­ar­bei­ter als Zeu­gen an. Erst­mals am 30.06.2014 wur­de schrift­lich Behin­de­rung ange­zeigt. Für den Zeit­raum, in dem sich der AN behin­dert glaub­te, macht er Ent­schä­di­gung nach § 642 BGB geltend.

Ohne Erfolg!

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung muss eine Behin­de­rungs­an­zei­ge alle Tat­sa­chen ent­hal­ten, aus denen sich die Hin­de­rungs­grün­de erge­ben. Die­se Anga­ben müs­sen sich auch dar­auf erstre­cken, ob und wann die Arbei­ten des AN, die nach dem Bau­ab­lauf nun­mehr aus­ge­führt wer­den müss­ten, nicht oder nicht wie vor­ge­se­hen aus­ge­führt wer­den können.

Behin­de­rungs­an­zei­gen kön­nen zwar münd­lich erfol­gen, aber abge­se­hen von der Beweis­bar­keit sol­cher münd­li­chen Behin­de­rungs­an­zei­gen stellt sich die Fra­ge, ob die­se inhalt­lich nach den Anfor­de­run­gen der Recht­spre­chung über­haupt erschöp­fend sein kön­nen. Die Behin­de­rungs­an­zei­ge hat den Zweck, den AN vor dro­hen­der Inan­spruch­nah­me zu war­nen und ihm Gele­gen­heit zu geben, Abhil­fe zu verschaffen.

Offen­kun­dig und bekannt sind die hin­dern­den Umstän­de nur dann, wenn der AG nach sei­nem Ver­hal­ten, sei­nen Äuße­run­gen oder Anord­nun­gen zwei­fel­los dar­über unter­rich­tet ist. Die­se Behin­de­run­gen müs­sen so deut­lich her­vor­tre­ten, dass sie selbst einem bau­tech­ni­schen Lai­en nicht ver­bor­gen blei­ben können.

Hin­weis:

Ver­tei­digt sich der AN gegen eine Ver­trags­stra­fe oder Scha­dens­er­satz wegen Bau­zeit­ver­zu­ges, kann er sich auch dann auf feh­len­des Ver­schul­den beru­fen, wenn kei­ne Behin­de­rungs­an­zei­ge vor­liegt. Aller­dings hat der AN immer die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Behaup­tung, er habe die Fris­t­über­schrei­tung nicht zu ver­tre­ten oder der Zeit­plan sei ins­ge­samt so gestört wor­den, dass ein Anspruch auf Ver­trags­stra­fe und Scha­dens­er­satz ins­ge­samt ent­fällt. Des­halb sind Behin­de­rungs­an­zei­gen schon aus Grün­den der Doku­men­ta­ti­on drin­gend zu empfehlen.

Anmer­kung zu: KG, Urteil vom 10.01.2017, Az. 21 U 14/16 (nicht rechtskräftig)

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) Ende 2007 mit der Errich­tung einer Sprinkleranlage.

Der VOB/B‑Vertrag sieht eine ver­bind­li­che Fer­tig­stel­lung der Leis­tun­gen im ers­ten Bau­ab­schnitt bis Ende KW 50 des Jah­res 2008 und im zwei­ten Abschnitt bis Ende KW 40 im Jahr 2010 vor.

Die Insol­venz eines Vor­un­ter­neh­mers und die ver­zö­ger­te Archi­tek­ten­pla­nung des AG führt zu Bau­ab­lauf­stö­run­gen. Mit­tels Nach­trag bean­sprucht der AN nach Kün­di­gung Mehr­kos­ten wegen „Preis­er­hö­hung für Tei­le des ers­ten Bau­ab­schnit­tes, die erst im Jahr 2011 durch­ge­führt wer­den konn­ten“. Dringt der AN mit sei­ner For­de­rung durch?

Der AN hat teil­wei­se Erfolg. Die Ver­schie­bung der Arbei­ten führ­te zu höhe­ren Lohn­kos­ten. Das Kam­mer­ge­richt führt aus, dass sich die Höhe der Ent­schä­di­gung gemäß § 642 BGB nach der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung rich­tet. Maß­geb­lich ist die Dif­fe­renz zwi­schen den Ist-Kos­ten und den hypo­the­ti­schen Kos­ten ohne Annah­me­ver­zug des AG. Hin­zu kom­men Zuschlä­ge für Gewinn und All­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten (AGK). Die Höhe der AGK- und Gewinn­zu­schlä­ge soll sich nach der Kal­ku­la­ti­on des AN rich­ten. Wenn die­se Feh­ler auf­weist, soll das Gericht gemäß § 287 ZPO schät­zen können.

Hin­weis:

Das Urteil ist nicht rechts­kräf­tig. Es weicht von der bis­he­ri­gen ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und der bis­he­ri­gen Linie des BGH in zwei Punk­ten ab. Nach bis­he­ri­ger Auf­fas­sung zahl­rei­cher Ober­lan­des­ge­rich­te setzt die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spru­ches nach § 642 BGB eben­so wie bei einem Scha­den­er­satz­an­spruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B eine kon­kre­te bau­ab­lauf­be­zo­ge­ne Dar­stel­lung vor­aus. Das Kam­mer­ge­richt ist der Auf­fas­sung, dass dies nicht not­wen­dig ist, wenn dem AN durch den Annah­me­ver­zug des AG ein nach­weis­ba­rer Ver­mö­gens­nach­teil ent­stan­den ist. Eben­falls in Abwei­chung zur bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ist das Kam­mer­ge­richt der Auf­fas­sung, dass die ver­zö­ge­rungs-beding­ten Mehr­kos­ten als Bemes­sungs­grund­la­ge für die Ent­schä­di­gung um einen Deckungs­bei­trag für die All­ge­mei­nen Geschäfts­kos­ten und einen Gewinn­an­teil zu erhö­hen sind, soweit sol­che Zuschlä­ge in der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung bereits ent­hal­ten waren.

Wür­de sich der BGH die­ser Ent­schei­dung in sei­ner Recht­spre­chung anglei­chen, wären die Anfor­de­run­gen an die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spru­ches gemäß § 642 BGB wesent­lich reduziert.

Die Ent­schei­dung des BGH bleibt abzuwarten.

Anmer­kung zu: Urteil OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 27.07.2016, Az: 22 U 54/16

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit der Errich­tung eines Ein­fa­mi­li­en­hau­ses. Der AN stellt den Bau­ver­trag. Dar­in ent­hal­ten sind bezüg­lich des Fer­tig­stel­lungs­ter­mins For­mu­lie­run­gen mit „oder“  bzw. „und/oder“. Das Ein­fa­mi­li­en­haus wird ver­spä­tet fer­tig­ge­stellt. Der AG ver­langt Schadenersatz.

Ohne Erfolg!

Der AG konn­te nicht dar­le­gen, dass der AN mit der Fer­tig­stel­lung sei­ner Leis­tun­gen in Ver­zug war. Es war kein Fer­tig­stel­lungs­ter­min wirk­sam ver­ein­bart. Die vom AN vor­for­mu­lier­ten Klau­seln waren nicht hin­rei­chend klar und ver­ständ­lich und des­halb unwirksam.

Ist ein Fer­tig­stel­lungs­ter­min nicht wirk­sam ver­ein­bart – wie vor­lie­gend – ist § 271 BGB anwend­bar. Nach § 271 BGB ist im Sin­ne der Fäl­lig­keit der Leis­tung dar­auf abzu­stel­len, in wel­cher Zeit nach dem vom Bau­ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Bau­ab­lauf die Fer­tig­stel­lung mög­lich war.

Dar­über hin­aus muss sich – wenn die­ser Zeit­raum ver­stri­chen ist – der AN in Ver­zug mit der Leis­tung befin­den. Der AG hät­te den AN daher ins­be­son­de­re durch eine Mah­nung nach Ablauf der für die Errich­tung eines Ein­fa­mi­li­en­hau­ses not­wen­di­gen Bau­zeit in Ver­zug set­zen müs­sen. Eine sol­che Mah­nung hat­te der AG nicht aus­ge­spro­chen. Es lag kein Ver­zug sei­tens des AN vor.

Hin­weis:

Die Bestim­mung des maß­geb­li­chen Zeit­rau­mes im Sin­ne des § 271 BGB kann in der Pra­xis nur im Ein­zel­fall ent­schie­den wer­den. Meist erfolgt dies auf Grund­la­ge eines bau­be­trieb­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens. Ist der so ermit­tel­te ange­mes­se­ne Her­stel­lungs­zeit­raum über­schrit­ten, muss noch zusätz­lich eine Mah­nung aus­ge­spro­chen werden.

Anmer­kung zu: OLG Köln, Urteil vom 07.06.2016, Az: 22 U 45/12

AG und AN strei­ten wegen der Abrech­nungs­me­tho­de bei einem Bau­gru­ben­ver­bau. Der AG kürzt den Mas­sen­vorder­satz. Nach­dem die Par­tei­en sich nicht eini­gen kön­nen, stellt der AN vor­läu­fig die Arbei­ten ein. In sei­ner Schluss­rech­nung macht der AN auch die Kos­ten des zeit­wei­li­gen Bau­stopps infol­ge der Arbeits­ein­stel­lung gel­tend. Der AG kürzt den Schluss­rech­nungs­be­trag um die­sen Nach­trag. Das Land­ge­richt hält die Arbeits­ein­stel­lung für unbe­rech­tigt und ver­weist auf § 18 Abs. 5 VOB/B. Der AN legt Beru­fung ein.

Mit Erfolg!

Das OLG hebt das Urteil des Land­ge­rich­tes auf. Der AN war nach § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B zur Arbeits­ein­stel­lung bis zur Zah­lung des AG berech­tigt. Die Leis­tun­gen waren bereits erbracht und der AN hat sich auch zu Eini­gungs­ge­sprä­chen bereit­ge-fun­den und ist damit sei­ner Koope­ra­ti­ons­pflicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men. Des­halb ist er zur Leis­tungs­ein­stel­lung berech­tigt. Dar­an ändert auch § 18 Abs. 5 VOB/B nichts. Die­se Rege­lung soll nach Auf­fas­sung des OLG ledig­lich sicher­stel­len, dass Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten der Ver­trags­par­tei­en über Ver­trags­in­halt und Bau­aus­füh­rung das Bau­vor­ha­ben nicht gefähr­den. Das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs-recht nach § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B wer­de dem AN dadurch nicht abge­schnit­ten. Dies gilt auch bei einem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber, obwohl bei die­sem kein Insol­venz­ri­si­ko besteht.

Hin­weis:

Bei nicht voll­stän­di­ger Bezah­lung von Abschlags­rech­nun­gen ris­kiert der AG eine Leis­tungs­ein­stel­lung des AN und damit ver­bun­den die Abrech­nung der Bau­zeit-ver­zö­ge­rung durch den AN (Behin­de­rungs­nach­trag).

Aller­dings birgt die Leis­tungs­ein­stel­lung für den AN erheb­li­che Risi­ken, näm­lich dann, wenn die Abschlags­rech­nung nicht ent­spre­chend den ver­trag­li­chen Vor­ga­ben erfolgt und der AG sich des­halb auf man­geln­de Fäl­lig­keit beru­fen kann, oder wenn Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te bestehen und der AG die Abschlags­rech­nung des­halb nicht in vol­ler Höhe beglei­chen muss.

Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 17.09.2015 – IX ZR 280/14

Ein Kun­de lässt in einem Kfz-Betrieb sein Auto repa­rie­ren, bleibt aber die Rech­nung schul­dig und reagiert auch nicht auf eine Zah­lungs­auf­for­de­rung und eine anschlie­ßen­de Mah­nung der Werkstatt.

Dar­auf­hin erhält er ein anwalt­li­ches Mahn­schrei­ben. Er bezahlt jedoch nur den Rech­nungs­be­trag, nicht aber die Geschäfts­ge­bühr des Anwalts. Amts- und Land­ge­richt geste­hen dem Kfz-Betrieb als Ver­zugs­scha­den nur eine ver­min­der­te Anwalts­ge­bühr (0,3 statt der abge­rech­ne­ten 1,3) zu.

Der BGH stellt fest, dass bei Ver­zugs­ein­tritt der Gläu­bi­ger sei­nem Erfül­lungs­ver­lan­gen durch Ein­schal­tung eines Rechts­an­wal­tes Nach­druck ver­lei­hen kann. Er muss sei­nen Auf­trag an den Rechts­anwalt in der Regel auch nicht auf ein Schrei­ben ein­fa­cher Art beschrän­ken. Zum Zeit­punkt der Auf­trags­er­tei­lung an den Rechts­anwalt ist es für den Gläu­bi­ger nicht abseh­bar, wie sich der Schuld­ner ver­hal­ten wird. Des­halb ist es daher aus Sicht des Gläu­bi­gers sinn­voll, den Rechts­anwalt von Vorn­her­ein voll­stän­dig zu beauf­tra­gen und nicht nur mit der Anfer­ti­gung eines Schrei­bens ein­fa­cher Art. Die Geschäfts­ge­bühr des Anwalts hat in die­sem Fall einen wei­ten Gebüh­ren­rah­men (0,5 bis 2,5‑fache Gebühr). Die kon­kre­te Gebühr kann der Rechts­anwalt selbst nach bil­li­gem Ermes­sen bestim­men. Der Schuld­ner kann gel­tend machen, dass die von sei­nem Rechts­anwalt getrof­fe­ne Bestim­mung unbil­lig ist. In die­sem Fall trägt aber der Schuld­ner die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Unbilligkeit.

Anmer­kung zu: OLG Koblenz, Urteil vom 04.02.2014, 3 U 819/13

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit Elek­tro­in­s­tal-lati­ons­ar­bei­ten. Die VOB/B ist in das Ver­trags­ver­hält­nis nicht ein­be­zo­gen. Der AN ver­langt meh­re­re Abschlags­zah­lun­gen, die der AG nur antei­lig unter Ver­weis auf ver­schie­de­ne Män­gel begleicht. Nach vor­aus­ge­gan­ge­ner schrift­li­cher Mah­nung ver­wei­gert der AN tele­fo­nisch die wei­te­re Aus­füh­rung der Arbei­ten bis zur voll­stän­di­gen Bezah­lung. Dar­auf­hin kün­digt der AG den Ver­trag außerordentlich.

Das OLG meint hier­zu, dass die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung unzu­läs­sig ist und als ordent­li­che freie Kün­di­gung ein­ge­ord­net wer­den muss. Es lag zwar ein wich­ti­ger Grund vor, weil die Arbeits­ein­stel­lung unbe­rech­tigt war. Selbst wenn die Män­gel nicht vor­la­gen, hat­te der AN nicht dar­ge­legt, dass die Abschlags­rech­nun­gen in sich abge­schlos­se­ne Tei­le des Wer­kes (§ 632a BGB in der bis zum 01.01.2009 anwend­ba­ren Fas­sung) betra­fen und inso­fern ein Wert­zu­wachs ein­ge­tre­ten sei.

Damit lag man­gels fer­ti­ger Werk­leis­tun­gen ein Zah­lungs­ver­zug nicht vor, so dass die Leis­tungs­ver­wei­ge­rung unbe­rech­tigt war. Dies wür­de jedoch eine sofor­ti­ge frist­lo­se Kün­di­gung nicht recht­fer­ti­gen. Gestützt auf die ent­spre­chen­de Anwen-dung von § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das OLG der Auf­fas­sung, der AG hät­te zu-nächst Frist zur Wie­der­auf­nah­me der Arbei­ten set­zen müs­sen. Die­se Frist­set­zung sei auch nicht ent­behr­lich gewe­sen, da der AN “offen­sicht­lich” von der Anwend­bar­keit der VOB/B aus­ge­gan­gen sei, bei der Abschlags­rech­nun­gen auch für nicht in sich abge­schlos­se­ne Tei­le der Werk­leis­tung ver­langt wer­den dür­fen. Der AG hät­te daher dem AN Gele­gen­heit geben müs­sen, sich recht­lich bera­ten zu las­sen und die Fol­gen sei­ner Wei­ge­rung zu überdenken.

Hin­weis:
Die Berech­ti­gung zu einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung rich­tet sich beim BGB-Werk­ver­trag nach der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung und den Umstän­den des Ein­zel­falls. Grund­sätz­lich ist man­gels einer gesetz­li­chen Rege­lung eine Abmah­nung oder Nach­frist­set­zung nicht erfor­der­lich. Bei Bau­ver­trä­gen wird häu­fig § 314 BGB (Dau­er­schuld­ver­hält­nis) ent­spre­chend ange­wen­det, was durch­aus zwei­fel­haft ist. Auch die Hilfs­er­wä­gun­gen des OLG ver­mö­gen nicht zu über­zeu­gen. Der AN hät­te vor Arbeits­ein­stel­lung deren Berech­ti­gung prü­fen und sich bera­ten las­sen kön­nen. Der AG soll­te stets den sichers­ten Weg gehen und dem AN bei Arbeits­ein­stel­lung ohne Kün­di­gungs­an­dro­hung eine ange­mes­se­ne Kün­di­gungs- bzw. Wie­der­auf-nah­me­frist setzen.

Anmer­kung zu: OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2013, Az. 21 U 84/12

Der Ver­trag sieht als Bau­be­ginn den 05.10.2009 vor. Als ver­bind­li­cher Fer­tig­stel­lungs­ter­min ist ver­ein­bart 9 Wochen nach Auf­trags­er­tei­lung. Der AN beginnt am 05.10.2009 und zeigt bau­be­glei­tend an, dass ent­ge­gen dem Ver­trag des Ent­sor­gungs­ma­te­ri­al kon­ta­mi­niert sei und des­halb geson­dert nach Bepro­bung ent­sorgt wer­den müs­se. Außer­dem sei in Teil­be­rei­chen ein manu­el­ler Abbruch erfor­der­lich. Das führt dazu, dass die Abbruch­ar­bei­ten erst am 22.10.2010 fer­tig­ge­stellt sind.

Das Land­ge­richt hat dem AG Scha­dens­er­satz wegen ver­spä­te­ter Fer­tig­stel­lung zugesprochen.

Das sieht das OLG teil­wei­se anders und ver­weist die Sache an das LG zurück, um Behin­de­run­gen auf­zu­klä­ren und die damit ein­her­ge­hen­den Ver­län­ge­run­gen der Aus­füh­rungs­frist. Wenn es die Aus­füh­rungs­frist ver­län­gern­de Behin­de­run­gen gege­ben hat, dann konn­te Ver­zug nur durch geson­der­te Mah­nung ein­tre­ten und nicht allein durch Über­schrei­tung der ver­ein­bar­ten Fertigstellungsfrist.