Anmer­kung zu: OLG Nürn­berg, Urteil vom 27.11.2013 – 6 U 2521/09

Der AN hat dem als Pri­vat­mann han­deln­den AG ein Ange­bot unter­brei­tet. An des­sen Ende hieß es: „Dem Ange­bot liegt die VOB zugrun­de.“. Das OLG Nürn­berg hat ent­schie­den, dass die VOB/B durch die­se Ver­trags­klau­sel nicht in das Ver­trags­ver­hält­nis ein­be­zo­gen wur­de. Der AG han­del­te als Pri­vat­mann und ohne Unter­stüt­zung eines Archi­tek­ten. Die VOB/B war ihm nicht ver­traut. Daher genügt der blo­ße Hin­weis auf die VOB/B nicht, um sie in den Ver­trag einzubeziehen. 

Hin­weis:

Der AN muss sei­nem zukünf­ti­gen Ver­trags­part­ner, wenn die­ser nicht im Bau­ge­wer­be tätig, noch im Bau­recht bewan­dert ist, in geeig­ne­ter Wei­se Gele­gen­heit geben, sich bei Ver­trags­ab­schluss über den vol­len Text der VOB/B zu infor­mie­ren. Dem­zu­fol­ge ist es nicht aus­rei­chend, wenn der AN anbie­tet, die VOB/B auf Wunsch kos­ten­los zur Ver­fü­gung zu stel­len oder in sei­nen Geschäfts­räu­men zur Ein­sicht­nah­me bereit­zu­stel­len. Einer Pri­vat­per­son muss der kom­plet­te Text der VOB/B beweis­bar über­ge­ben wer­den. Glei­ches gilt für die VOB/C.

Im kauf­män­ni­schen Geschäfts­ver­kehr reicht dage­gen der Hin­weis auf die VOB/B, um die­se in das Ver­trags­ver­hält­nis ein­zu­be­zie­hen, auch wenn der Geschäfts­geg­ner nicht im Bau­ge­wer­be tätig ist.

Anmer­kung zu: OLG Karls­ru­he, Urteil vom 31.10.2013, 9 U 84/12

Der Auf­trag­neh­mer (AN) legt Flie­sen in der Abfüll­hal­le einer Kel­te­rei. Dies aller-dings feh­ler­haft, so dass sich die Flie­sen lösen und der gesam­te Boden­be­lag erneu­ert wer­den muss. Hier­zu müs­sen die in der Hal­le befind­li­chen Maschi­nen ab- und wie­der auf­ge­baut und die Hal­le für eini­ge Zeit geräumt wer­den. Die Kos­ten für den Nut­zungs­aus­fall muss der AN als Scha­dens­er­satz erset­zen. Er will die­sen Scha­den von sei­nem Betriebs­haft­pflicht­ver­si­che­rer erstat­tet erhalten.

Ohne Erfolg!

Nach Zif­fer 1.1 ARB 2008 besteht eine Ver­si­che­rung nur für Per­so­nen oder Sach­schä­den. Sach­schä­den sind Schä­den an Gegen­stän­den, die nicht gleich­zei­tig Gegen­stand der ver­trag­li­chen Werk­leis­tung sind. Die­ses ist weder für die Auf- noch für die Abbau­kos­ten noch für den Nut­zungs­aus­fall der Fall. Es han­delt sich jedoch vor­lie­gend um einen Ver­mö­gens­scha­den, der von der Ver­si­che­rung nur umfasst ist, wenn er Fol­ge eines ander­wei­ti­gen Per­so­nen- oder Sach­scha­dens ist. Zif­fer 1.21.4.1 BB Teil B der Beson­de­ren Bedin­gun­gen zur Haft­pflicht­ver­si­che­rung für Bau­hand­wer­ker schränkt die Haf­tung für Ver­mö­gens­schä­den ein. Nach die­ser Aus­schluss­klau­sel haf­tet der Ver­si­che­rer nicht für Ver­mö­gens­schä­den durch von Ver­si­che­rungs­neh­mer her­ge­stell­te oder gelie­fer­te Erzeug­nis­se, erbrach­te Arbei­ten oder sons­ti­ge Leis­tun­gen. Damit sind sämt­li­che Ver­mö­gens­schä­den aus­ge­schlos­sen, die durch die man­gel­haf­te Werk­leis­tung des AN ver­ur­sacht wor­den sind.

Hin­weis:
Die All­ge­mei­nen Bedin­gun­gen für die Haft­pflicht­ver­si­che­rung (ARB) bil­den die Grund­la­ge der meis­ten Haft­pflicht­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge. Es erfolgt oft eine Ergän­zung durch die Beson­de­ren Bedin­gun­gen und Risi­ko­be­schrei­bun­gen (B). Zur Fest­stel­lung der Deckung ist die Prü­fung bei­der Bedin­gungs­wer­ke zwin­gend erfor­der­lich. Obwohl die wech­sel­sei­ti­gen Deckungs­er­wei­te­run­gen und Aus­schlüs­se kom­plex sind, sind die Rege­lun­gen nicht intrans­pa­rent und schei­tern daher nicht an § 305c BGB.

Anmer­kung zu: OLG Mün­chen, Urteil vom 29.10.2013, Az: 9 U 773/13 — BGH, Beschluss vom 10.07.2014, Az: VII ZR 322/13

Erwer­ber und Bau­trä­ger strei­ten dar­über, ob die Erwer­ber das durch Bau­trä­ger-ver­trag erwor­be­ne Gemein­schafts­ei­gen­tum bereits abge­nom­men haben. Es fan­den zwei Abnah­me­ter­mi­ne statt, zu denen je ein von den Erwer­bern unter-zeich­ne­tes Abnah­me­pro­to­koll ange­fer­tigt wur­de. Die Erwer­ber hin­ge­gen mei­nen, in die­sen bei­den Ter­mi­nen sei es im Wesent­li­chen nur um die Abnah­me der im Son­der­ei­gen­tum gele­ge­nen Tei­le des Gemein­schafts­ei­gen­tums gegan­gen. Die ver-trag­li­chen Rege­lun­gen für die Abnah­me des übri­gen Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­en nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Hin­zu kom­me, dass das Gemein­schafts­ei­gen­tum im ers­ten Ter­min noch gar nicht fer­tig­ge­stellt war.

Das OLG Mün­chen und letzt­end­lich auch der BGH geben dem Bau­trä­ger Recht. Das im ers­ten Ter­min erstell­te und unter­zeich­ne­te Abnah­me­pro­to­koll bekun­det aus-drück­lich die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums bis auf im Pro­to­koll auf­ge-führ­te Rest­ar­bei­ten, die ihrer­seits aus­weis­lich eines wei­te­ren Abnah­me­pro­to­kolls im zwei­ten Ter­min abge­nom­men wor­den sei­en. Die auf­ge­lis­te­ten Män­gel hät­ten die Erwer­ber nicht davon abge­hal­ten, eine umfas­sen­de Abnah­me zu erklä­ren. Selbst wenn die Abnah­me wegen Män­geln und Rest­leis­tun­gen objek­tiv ver­früht gewe­sen wäre, wäre sie wirk­sam und kön­ne jeden­falls nicht wegen Irr­tums oder arg­lis­ti­ger Täu­schung ange­foch­ten werden.

Hin­weis:
Es steht dem Bestel­ler frei, auch ein nicht abnah­merei­fes Werk abzunehmen.

Dies hat der BGH erst kürz­lich wie­der bestä­tigt. Umstrit­ten ist, ob die Abnah­me auch gegen den Wil­len des Unter­neh­mers erklärt wer­den kann, z.B. um in den Anwen­dungs­be­reich der Män­gel­rech­te des § 634 BGB zu gelangen.

Anmer­kung zu: BGH, Beschluss vom 11.10.2013, Az. VII ZR 97/13

Eine WEG beauf­tragt einen Archi­tek­ten mit der Pla­nung und Über­wa­chung von Sanie­rungs­ar­bei­ten an einer Dach­ter­ras­se. Zum Jah­res­wech­sel 1998/1999 waren die Sanie­rungs­ar­bei­ten fer­tig­ge­stellt. Im Okto­ber 2005 stell­te die WEG Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen unter­halb der Dach­ter­ras­se fest. In einem selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren wird fest­ge­stellt, dass die scha­den­sur­säch­li­che Schlecht­leis­tung für jeden fach­ge­recht und sorg­fäl­tig han­deln­den Objekt­über­wa­cher erkenn­bar gewe­sen sei. Der Archi­tekt wen­det hin­ge­gen Ver­jäh­rung ein. Die Ver­jäh­rung habe im Jahr 1999 begon­nen und sei des­halb 2004 abgelaufen.

Die Kla­ge der WEG hat Erfolgt!

Der Archi­tekt ist sei­ner in Anbe­tracht der gefahr­träch­ti­gen Arbei­ten erhöh­ten Pflicht zur Über­wa­chung und Prü­fung der aus­ge­führ­ten Flä­chen­ab­dich­tung nicht gerecht gewor­den. Wegen der beson­ders auf­fäl­li­gen Werk­män­gel sei davon aus­zu­ge­hen, dass der Archi­tekt die Bau­über­wa­chung der beson­ders gefah­ren­träch­ti­gen Gewer­ke über­haupt nicht oder völ­lig unzu­rei­chend erle­dig­te. Der Beweis des ers­ten Anscheins sprä­che dafür, dass bei sach­ge­rech­ter Bau­über­wa­chung die grob man­gel­haf­te Bau­aus­füh­rung zu erken­nen gewe­sen wäre. Die­se Umstän­de wur­den der WEG pflicht­wid­rig und arg­lis­tig ver­schwie­gen. Die für die Arg­list maß­ge­ben­de Ver­jäh­rungs­frist rich­tet sich nach der Kennt­nis bzw. grob fahr­läs­si­gen Unkennt­nis von der man­gel­haf­ten Bau­über­wa­chung. Kennt­nis trat hier erst 2005 ein.

Hin­weis:
Die Ent­schei­dung liegt auf der Linie der ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung zum Anscheins­be­weis und zur Arg­list. Bei grob man­gel­haf­ten Aus­füh­run­gen spricht zuguns­ten des Bau­herrn der Beweis des ers­ten Anscheins für eine feh­ler­haf­te Bau­über­wa­chung. Die­ser Beweis des ers­ten Anscheins kann nur erschüt­tert wer­den, wenn der Archi­tekt sei­ne Über­wa­chungs­maß­nah­men detail­liert dar­legt und beweist. Er muss im Ein­zel­nen dar­le­gen, wann er auf der Bau­stel­le war und wel­che kon­kre­ten Arbei­ten dabei von ihm über­wacht wurden.

 

Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 10.10.2013, Az. VII ZR 19/12

Eine Gemein­de beauf­tragt 1994 ein Inge­nieur­bü­ro mit den Leis­tungs­pha­sen 5 bis 9 im Zusam­men­hang mit der Errich­tung einer kom­mu­na­len Klär­an­la­ge. Nach dem vom Inge­nieur­bü­ro gestell­ten For­mu­lar­ver­trag soll die Ver­jäh­rung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen mit der letz­ten nach die­sem Ver­trag zu erbrin­gen­den Leis­tung, spä­tes­tens mit Abnah­me der Leis­tungs­pha­se 8 beginnen.

Nach Abschluss der Leis­tungs­pha­se 8 wird Schluss­rech­nung gestellt. Die­se wird umge­hend und voll­stän­dig bezahlt. Das OLG sieht dar­in eine kon­klu­den­te Abnah­me der vom Inge­nieur bis dahin erbrach­ten Leis­tun­gen und berech­net von die­sem Zeit­punkt an die Ver­jäh­rung der Mängelansprüche.

Der BGH sieht das anders. Er hebt das Urteil auf und ver­weist den Rechts­streit an das OLG zurück. Wird ein Archi­tekt oder Inge­nieur mit Leis­tun­gen ein­schließ­lich der Leis­tungs­pha­se 9 beauf­tragt, hat er sei­ne Leis­tun­gen erst erbracht, wenn auch die Leis­tun­gen gemäß Leis­tungs­pha­se 9 erfüllt sind. Erst zu die­sem Zeit­punkt ist die Leis­tung abnah­mereif und es kommt eine Bil­li­gung der Leis­tung als ver­trags­ge­mäß in Betracht.

Wenn bereits mit Abschluss der Leis­tungs­pha­se 8 Schluss­rech­nung gelegt wird, ist in der vor­zei­ti­gen Bezah­lung kei­ne kon­klu­den­te Abnah­me zu sehen, auch kei­ne Teil­ab­nah­me der bis zur Leis­tungs­pha­se 8 erbrach­ten Leis­tun­gen. Eine Teil­an­nah­me setzt grund­sätz­lich eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung vor­aus, in der der Wil­le zur vor­ge­zo­ge­nen Abnah­me wegen der schwer­wie­gen­den Fol­gen der Abnah­me klar zum Aus­druck kom­men muss. Dar­an fehlt es, da die Ver­trags­klau­sel kei­ne Teil­ab­nah­me regelt, son­dern den Beginn der Verjährung.

Hin­weis:
Archi­tek­ten soll­ten in ihren Ver­trä­gen einen Anspruch auf Teil­ab­nah­me nach Abschluss der Leis­tungs­pha­se 8 ver­ein­ba­ren. Eine sol­che Rege­lung kann auch in einen For­mu­lar­ver­trag auf­ge­nom­men wer­den.
Es ist nach der Recht­spre­chung des BGH außer­dem zwei­fel­haft, ob ledig­lich in die Erklä­rung einer Teil­ab­nah­me oder eine ver­trag­li­che Rege­lung, die dies vor­sieht, gleich­zei­tig die Ver­ein­ba­rung die­ser Teil­ab­nah­me hin­ein­in­ter­pre­tiert wer­den kann.

 

Anmer­kung zu: OLG Köln, Beschluss vom 05.11.2012, Az.: 17 U 5/12, — BGH, Beschluss vom 25.09.2013, Az.: VII ZR 335/12

(Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurückgewiesen)

Der Gene­ral­un­ter­neh­mer (GU) wird auf Grund­la­ge einer funk­tio­na­len Leis­tungs­be­schrei­bung mit der Sanie­rung eines Hotels zum Pau­schal­preis beauf­tragt. Der GU bie­tet unter ande­rem den Neu­bau der Ver­sor­gungs- und Abwas­ser­lei­tun­gen “ab Über­ga­be Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men” an.

Nach Ein­bau von Kli­ma­ge­rä­ten stellt sich her­aus, dass die­se nur funk­tio­nie­ren kön­nen, wenn der Haus­an­schluss ins­ge­samt grö­ßer dimen­sio­niert wird.

Der Auf­trag­ge­ber (AG) gibt die­se Leis­tung beim Ener­gie­ver­sor­ger in Auf­trag und ver­langt Erstat­tung der dadurch ent­stan­de­nen Kos­ten i.H.v. 47.000,00 € gegen­über dem GU.

Zu Unrecht! Das OLG Köln führt aus, dass die stär­ke­re Strom­ver­sor­gung des Gebäu­des nicht zum Leis­tungs­um­fang des GU gehört. Dies ist auch unter Berück­sich­ti­gung des­sen der Fall, dass im Rah­men einer funk­tio­na­len Leis­tungs­be­schrei­bung das Leis­tungs­ziel in den Vor­der­grund gestellt wird. Der GU hat­te sich aus­weis­lich der For­mu­lie­rung in sei­nem Ange­bot, wel­ches aus­drück­lich zur Ver­trags­grund­la­ge gemacht wur­de, nur zur Her­stel­lung der Ver­sor­gungs- und Abwas­ser­lei­tun­gen “ab Über­ga­be Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men” ver­pflich­tet. Sei­ne Ver­pflich­tung ist damit auf das inner­halb des Gebäu­des lie­gen­de Strom­lei­tungs­sys­tem begrenzt.

Hin­weis:
Im vor­lie­gen­den Fall hat­te der GU nicht das Risi­ko der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der vom AG auf­ge­stell­ten Leis­tungs­be­schrei­bung über­nom­men. Im vor­lie­gen­den Fall hät­te der GU hier, wäre es ihm recht­lich mög­lich gewe­sen, den Ener­gie­ver­sor­ger selbst zu beauf­tra­gen, einen Anspruch auf Mehr­ver­gü­tung unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs.5 bzw. Abs. 6 VOB/B durch­set­zen kön­nen. Im Ein­zel­fall sind daher selbst bei einer funk­tio­na­len Leis­tungs­be­schrei­bung Nach­trä­ge nicht ausgeschlossen.

 

Anmer­kung zu: OLG Frank­furt, Urteil vom 22.12.2011, Az.: 10 U 78/06 — BGH Beschluss vom 25.09.2013 VII ZR 7/12

(Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurück-gewiesen)

Der Auf­trag­ge­ber (AG), eine Woh­nungs­bau­ge­sell­schaft, beauf­trag­te den Auf­trag­neh­mer (AN) mit der digi­ta­len Plan­erfas­sung von Woh­nun­gen. Der AN hat hier­für ein Ange­bot abge­ge­ben. Dar­in war ange­ge­ben, dass “wie bespro­chen” von 350 Gebäu­den, ca. 2.500 Woh­nung und ca. 250 m² Brut­to­ge­schoss­flä­che aus­ge­gan­gen wird. Wäh­rend der Abwick­lung stell­te sich her­aus, dass es zu einer erheb­li­chen Erhö­hung der Brut­to­ge­schoss­flä­che kom­men wür­de und dem­zu­fol­ge zu nicht abschätz­ba­ren Mehr­kos­ten. Eine Eini­gung über die Mehr­kos­ten wur­de nicht erzielt. Der AG kün­dig­te dar­auf­hin den Ver­trag. Der AN rech­ne­te die erbach­ten Leis­tun­gen ab und for­der­te für nicht erbrach­te Leis­tun­gen noch einen Betrag in Höhe von ca. 870.000,00 €. Der AG berief sich auf sei­ne angeb­lich wirk­sa­me Kün­di­gung und auf den angeb­lich ver­ein­bar­ten Pauschalpreis.

Ent­schei­dung:

Die Kla­ge des AN hat­te Erfolg! Das OLG Frank­furt führt aus, dass ein Ein­heits­preis­ver­trag zustan­de gekom­men ist. Die Benen­nung der Brut­to­ge­schoss­flä­che im Ange­bot des AN stell­te nur des­sen Vor­stel­lung vom Umfang der auf­zu­mes­sen­den Flä­che dar. Der Ver­trag sei nicht auf die Flä­chen­an­ga­be beschränkt, son­dern habe sich auf alle vor­han­de­nen Plä­ne und dazu­ge­hö­ri­gen Objek­te erstreckt. Auch stam­me die Ursa­che für die Kos­ten­über­schrei­tung gegen­über den im Ver­trag genann­ten Gesamt­kos­ten aus der Risi­ko­sphä­re des AG. Der AG habe aus dem Ange­bot des AN erken­nen kön­nen, von wel­chen Flä­chen die­ser aus­ge­gan­gen sei. Es lag daher nach Ansicht des OLG Frank­furt kein Fall des § 650 BGB vor. Es liegt des­halb eine freie Kün­di­gung des abge­schlos­se­nen Ein­heits­preis­ver­tra­ges vor. Der AG schul­det damit die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung gemäß § 649 BGB.

Hin­weis:
Beim Ein­heits­preis­ver­trag gehö­ren die Men­gen, die für die Aus­füh­rung der beauf­trag­ten Leis­tun­gen erfor­der­lich sind, zum ver­trag­li­chen Soll. Die vor­ge­se­he­nen Men­gen sind daher unver­bind­lich. Dies gilt auch dann, wenn der Auf­trag zu einem fest ver­ein­bar­ten Preis erteilt wurde.

 

Anmer­kung zu: OLG Köln, Beschluss vom 18.09.2013, Az.: 11 U 79/13

Zwi­schen Auf­trag­ge­ber (AG) und Auf­trag­neh­mer (AN) war im Rah­men der Durch­füh­rung von Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten Streit über ver­schie­de­ne Vari­an­ten zur Man­gel­be­sei­ti­gung auf­ge­kom­men. Der AG ver­klagt den AN schließ­lich auf Zah­lung von Kos­ten­vor­schuss. Der AN wen­det ein, es gäbe eine kos­ten­güns­ti­ge­re alter­na­ti­ve Metho­de zur erfolg­rei­chen Mangelbeseitigung.

Das Land­ge­richt spricht dem AG den höhe­ren Kos­ten­vor­schuss zu. Hier­ge­gen legt der AN Beru­fung ein.

Ohne Erfolg.

Nach den Aus­füh­run­gen des OLG Köln kann der Bestel­ler ver­lan­gen, dass die gewähl­te Art der Sanie­rung den werk­ver­trag­li­chen Erfolg auf Dau­er sichert und gleich­wer­tig mit der ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung ist. Der AG muss sich daher nicht auf die vom AN vor­ge­schla­ge­ne Sanie­rungs­me­tho­de ver­wei­sen las­sen. Ein Gerichts­sach­ver­stän­di­ger hat­te fest­ge­stellt, dass die­se nicht beden­ken­frei ist.

Hin­weis:
Die Ent­schei­dung des OLG Köln bestä­tigt die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des BGH. Nach die­ser muss sich der AG zur Man­gel­be­sei­ti­gung nicht auf Ersatz­lö­sun­gen ver­wei­sen las­sen. Der AN muss selbst die Kos­ten über­neh­men, die im Rah­men einer Sanie­rung anfal­len, die ursprüng­lich nach fach­li­cher Bera­tung des AG als erfolg­ver­spre­chend bewer­tet wur­den, im Nach­hin­ein jedoch schei­ter­te. Der AN trägt somit auch das Pro­gno­se­ri­si­ko. Der AG ist daher nach Ein­ho­lung fach­li­chen Rat­schlags auf der siche­ren Seite.

 

Anmer­kung zu: OLG Frank­furt, Urteil vom 17.09.2013, Az: 14 U 129/12 — BGH, Beschluss vom 20.05.2014, Az: VII ZR 286/13

Der GÜ errich­tet einen Ein­zel­han­dels­fach­markt und über­sen­det nach Fer­tig-stel­lung sei­ne Schluss­rech­nung. Der AG rügt die Man­gel­haf­tig­keit des Walz­be­ton-bodens, da sich hier Ris­se gezeigt haben. Aus die­sem Grund ver­wei­gert er auch die Abnah­me. Ver­trag­lich ist ver­ein­bart, dass der Fuß­bo­den mind. 10 kN/qm aus-hal­ten muss.

Die vom GÜ erho­be­ne Kla­ge auf Zah­lung des Rest­werk­loh­nes wird abge­wie­sen, da der AG die Abnah­me zu Recht ver­wei­gert habe.

Auch die Beru­fung ist erfolg­los. Der Walz­be­ton­bo­den wei­se nicht die ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit auf. Der Sach­ver­stän­di­ge habe fest­ge­stellt, dass die Druck­fes­tig­keit unter dem bei Walz­be­ton erwart­ba­ren Min­dest­wert liegt. Auch wür­de der ein­ge-bau­te Beton­bo­den auch einer regel­mä­ßi­gen direk­ten Befah­rung durch Hand­hub-wagen mit 2.200 kg Nutz­las­ten nicht stand­hal­ten. Die unzu­rei­chen­de Qua­li­tät des Beton­bo­dens bil­de einen wesent­li­chen Mangel.

Hin­weis:
Die Fra­ge, ob ein wesent­li­cher Man­gel vor­liegt, lässt sich nur unter Berück-sich­ti­gung der Umstän­de des jewei­li­gen Ein­zel­falls (Art, Umfang und Aus­wir-kun­gen des Man­gels) ent­schei­den. Die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten sind zwar ein Ansatz­punkt, aber nur einer der zu berück­sich­ti­gen­den Umstände.

In der Pra­xis wird aller­dings häu­fig allein auf die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten abgestellt.

Erklärt der AG jedoch aus­drück­lich die Abnah­me, tre­ten die Abnah­me­wir­kun­gen auch dann ein, wenn spä­ter ein wesent­li­cher Man­gel erkannt wird. Ob dies auch bei der kon­klu­den­ten Abnah­me bzw. der Abnah­me­fik­ti­on gilt, ist noch nicht geklärt.

Anmer­kung zu: OLG Bran­den­burg, Urteil vom 29.08.2013, Az. 12 U 183/12

Die Bau­her­ren rügen gegen­über dem AN, mit dem die VOB/B ver­ein­bart ist, u.a. dass die Innen­sei­ten der Küchen- und Wohn­zim­mer­tü­ren ver­gil­ben und for­dern zur Man­gel­be­sei­ti­gung auf. Der AN wen­det ein, die Ver­gil­bung läge an dem Niko­tin­ge­brauch der Bau­her­ren und lehnt die Man­gel­be­sei­ti­gung ab, wes­halb die Bau­her­ren einen Kos­ten­vor­schuss verlangen.

Ent­schei­dung:

Auch das OLG lehnt einen Vor­schuss­an­spruch der Bau­her­ren ab. Es gäbe kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Unter­neh­mer ver­trags­wid­rig Mate­ria­li­en ver­wen­det hät­te, die zu einem min­der­wer­ti­gen Werk füh­ren. Ein Werk­man­gel liegt auch nicht in der opti­schen Beein­träch­ti­gung. Schön­heits­feh­ler kön­nen zwar grund­sätz­lich einen Man­gel dar­stel­len, wenn Sie die Wert­schät­zung des Werks begrün­den. Nor­ma­le Abnut­zung oder Ver­schleiß hin­ge­gen begrün­den nur aus­nahms­wei­se einen Bau­man­gel. Die fest­ge­stell­ten Ver­gil­bun­gen stel­len eine gewöhn­li­che Abnut­zung dar. Zur Ver­mei­dung von Nach­gil­bun­gen hät­te ein Farb­an­strich oder die Ver­wen­dung höher­wer­ti­ger Mate­ria­li­en ver­ein­bart wer­den müs­sen, wovon hier nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann. Ohne eine sol­che Ver­ein­ba­rung sei nur die durch­schnitt­li­che Güte zu leisten.

Hin­weis:
Mit der Abgren­zung von die Wert­schät­zung nega­tiv beein­flus­sen­den Abwei­chun­gen einer­seits zu nor­ma­lem Ver­schließ ande­rer­seits ist die Unter­schei­dung zwi­schen haf­tungs­be­grün­de­tem Man­gel und hin­zu­neh­men­den Schön­heits­feh­lern nicht gelöst. Bei für den Bestel­ler mög­li­cher­wei­se nicht erkenn­ba­ren mög­li­chen Ver­än­de­run­gen des Wer­kes besteht eine Auf­klä­rungs­pflicht des Unter­neh­mers, deren Ver­let­zung zu einem Man­gel führt. Auch die Ver­brau­cher­rech­te­richt­li­nie sieht eine umfas­sen­de Infor­ma­ti­ons­pflicht über wesent­li­che Merk­ma­le der Leis­tung vor, wenn es sich um Bau­maß­nah­men für einen Ver­brau­cher handelt.