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Auch eine Abnah­me mit Män­geln ist eine Abnahme!

Anmer­kung zu: OLG Mün­chen, Urteil vom 29.10.2013, Az: 9 U 773/13 — BGH, Beschluss vom 10.07.2014, Az: VII ZR 322/13

Erwer­ber und Bau­trä­ger strei­ten dar­über, ob die Erwer­ber das durch Bau­trä­ger-ver­trag erwor­be­ne Gemein­schafts­ei­gen­tum bereits abge­nom­men haben. Es fan­den zwei Abnah­me­ter­mi­ne statt, zu denen je ein von den Erwer­bern unter-zeich­ne­tes Abnah­me­pro­to­koll ange­fer­tigt wur­de. Die Erwer­ber hin­ge­gen mei­nen, in die­sen bei­den Ter­mi­nen sei es im Wesent­li­chen nur um die Abnah­me der im Son­der­ei­gen­tum gele­ge­nen Tei­le des Gemein­schafts­ei­gen­tums gegan­gen. Die ver-trag­li­chen Rege­lun­gen für die Abnah­me des übri­gen Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­en nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Hin­zu kom­me, dass das Gemein­schafts­ei­gen­tum im ers­ten Ter­min noch gar nicht fer­tig­ge­stellt war.

Das OLG Mün­chen und letzt­end­lich auch der BGH geben dem Bau­trä­ger Recht. Das im ers­ten Ter­min erstell­te und unter­zeich­ne­te Abnah­me­pro­to­koll bekun­det aus-drück­lich die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums bis auf im Pro­to­koll auf­ge-führ­te Rest­ar­bei­ten, die ihrer­seits aus­weis­lich eines wei­te­ren Abnah­me­pro­to­kolls im zwei­ten Ter­min abge­nom­men wor­den sei­en. Die auf­ge­lis­te­ten Män­gel hät­ten die Erwer­ber nicht davon abge­hal­ten, eine umfas­sen­de Abnah­me zu erklä­ren. Selbst wenn die Abnah­me wegen Män­geln und Rest­leis­tun­gen objek­tiv ver­früht gewe­sen wäre, wäre sie wirk­sam und kön­ne jeden­falls nicht wegen Irr­tums oder arg­lis­ti­ger Täu­schung ange­foch­ten werden.

Hin­weis:
Es steht dem Bestel­ler frei, auch ein nicht abnah­merei­fes Werk abzunehmen.

Dies hat der BGH erst kürz­lich wie­der bestä­tigt. Umstrit­ten ist, ob die Abnah­me auch gegen den Wil­len des Unter­neh­mers erklärt wer­den kann, z.B. um in den Anwen­dungs­be­reich der Män­gel­rech­te des § 634 BGB zu gelangen.