Anmerkung zu: KG, Urteil vom 29.12.2017, Az: 21 U 120/15

Der AG beauftragt den AN, für den Deutschen Bundestag in Berlin raumhohe Parallel-Schiebe-Kipp-Elemente (PASK-Flügel) in die Fensterfassaden einzubauen. Die Leistungsbeschreibung des vom AG beauftragten Planers enthält Vorgaben und Anforderungen an die Werkplanung. Vor Montage der Elemente findet ein Besichtigungstermin statt. Der AN behauptet anlässlich dieses Termines, den Planer und den AG auf das Risiko einer Fehlbedienung mit daraus resultierenden Beschädigungen hingewiesen zu haben. Die PASK-Flügel werden dennoch wie geplant eingebaut. Es zeigt sich dann, dass diese für den inhomogenen Nutzerkreis des Bundestags ungeeignet sind, da wegen der anspruchsvollen Bedienungsweise Fehlbedienungen unvermeidbar und ihrerseits schadensträchtig sind.

Der AG macht Mangelbeseitigungskosten gegen den AN geltend. Der AN beruft sich auf Mitverschulden des Planers.

Das KG führt zunächst aus, dass die anspruchsvolle und schadensträchtige Bedienungsweise die Fenster für den vorausgesetzten Verwendungszweck ungeeignet macht und daher einen Mangel darstellt. Der AN ist auch nicht nach § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB/B von seiner Haftung freigeworden, weil er nicht beweisen konnte, dass er einen ausreichenden Bedenkenhinweis erteilt hat.

Allerdings führt das nach Ansicht des KG nicht dazu, dass sich der AN nicht auf ein Mitverschulden des AG wegen fehlerhafter Planung berufen kann.

Hinweis:

Die Ausführungen im Urteil, mit denen das Gericht den Einwand des Mitverschuldens zulässt, überzeugen nicht. Nach dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben kann sich der schweigend wissende AN nicht auf ein Mitverschulden des AG wegen fehlerhafter Planung berufen. Warum dies bei einem AN, der einen Bedenkenhinweis behauptet, aber nicht beweisen kann, anders sein soll, ist nicht recht nachvollziehbar.

Wenn der AN einen Bedenkenhinweis vorträgt und nicht beweisen kann, wird normalerweise Kenntnis vom Planungsmangel vorausgesetzt, was dazu führt, dass der Mitverschuldenseinwand nicht greift, der AN also voll haftet.

Es ist deshalb meistens schädlich, einen Bedenkenhinweis vorzutragen, wenn dieser nicht bewiesen werden kann.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 23.11.2017 – VII ZR 34/15

Auftraggeber (AG) und Auftragnehmer (AN) streiten unter anderem nach wechselseitig erklärten Kündigungen über die Wirksamkeit dieser. Der AN forderte eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB a.F. Der AG stellte diese nicht, woraufhin der AN gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB a. F. fristlos kündigte. Der AG wendet ein, der AN habe das Sicherungsverlangen lediglich als Druckmittel für Verhandlungen benutzt. Der AN hätte damit gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot verstoßen. Der AN hätte das Sicherungsverlangen zunächst nur für den Fall der Nichteinigung zwischen den Parteien androhen müssen und erst nach Scheitern der Verhandlungen das Sicherungsverlangen stellen dürfen.

Das OLG vertritt die Auffassung, die auf § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB gestützten Kündigungen seien wegen unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB in Verbindung mit einem Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot unwirksam.

Der BGH sieht das anders!

Der BGH stellt auf die gesetzgeberische Intension bei Abfassung des § 648 a BGB a. F. ab. Gesetzeszweck war, dem Unternehmer schnellstmöglich und effektiv eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu verschaffen. Deshalb stellt es nach dem BGH keine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Unternehmer neben dem Sicherungsverlangen an sich auch andere Motive verfolgt.

Ausdrücklich jedoch nicht entschieden hat der BGH, ob der Anwendungsbereich des § 648 a BGB in Fällen des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs tatsächlich zu begrenzen ist.  

Das Urteil bestätigt erneut, dass das Sicherungsverlangen nach § 648 a BGB des Unternehmers „schärfstes Schwert“ ist. Die Regelung des § 648 a BGB a.F. ist nunmehr in § 650 f BGB zu finden. Dieses Urteil kann mithin auch zur Auslegung des neuen § 650 f BGB herangezogen werden.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 14.11.2017 – VII ZR 65/14

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) unter Abänderung eines bereits 2006 geschlossenen VOB/B-Vertrages im März 2007 mit der Errichtung von drei Hallen. Vereinbart wird ein Festpreis von 770.000,00 €. Für die Hallen ist in der Gebäudebeschreibung eine Schneelast von 80 kg/m² angegeben. Dies entsprach den Vorgaben der DIN 1055-5 und der im Jahr 2006 erteilten Baugenehmigung. Die DIN 1055-5 wurde geändert. Die geänderte Fassung ist vorab im Jahr 2005 im Weißdruck erschienen und sieht eine Schneelast von 139 kg/m² vor. Die Hallen wurden bis August 2007 errichtet. Nach Errichtung kommt es zu einer Durchbiegung der Dachkonstruktion. Einer Aufforderung zur Mangelbeseitigung kam der AN nicht nach. Folglich verlangt der AG Vorschuss zur Mangelbeseitigung in Höhe von 856.800,00 €. Er verlangt Ertüchtigung der Dachkonstruktion unter Berücksichtigung der in der geänderten DIN vorgesehenen Schneelast.

Das OLG gibt dem AG dem Grunde nach Recht. Der AN legt Revision ein. Die Revision hat teilweise Erfolg! Der BGH führt aus, dass das Werk den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme zu entsprechen hat.

Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Änderung der anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme. In einem solchen Fall muss der AN Bedenken anmelden. Ist dies erfolgt, kann der AG entscheiden, ob die neuen anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden sollen oder nicht und kann somit einer Verteuerung des Bauvorhabens entgegensteuern. Diesbezüglich waren die Feststellungen des OLG lückenhaft. Der Rechtsstreit wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurückverwiesen. Das OLG wird nochmals zu überprüfen haben, ob die Parteien tatsächlich eine vertragliche Vergütungsvereinbarung getroffen haben, die nur auf die Berücksichtigung einer Schneelast von 80 kg/m² bezogen war und ob demzufolge der zusätzliche Herstellungsaufwand, der nicht von dieser Vergütungsvereinbarung erfasst war, das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung derart stört, dass dem AN eine Nachtragsvergütung zusteht.

Damit ist festzuhalten, dass für den Fall, dass der AG auf Einhaltung der neuen anerkannten Regeln der Technik besteht und ein kostenaufwendigeres Verfahren zur Herstellung erforderlich wird, er dem AN die diesbezüglich entstehende Zusatzvergütung gemäß § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B zu zahlen hat.

 

Anmerkung zu: OLG Braunschweig, Urteil vom 11.09.2014 – 8 U 154/13 BGH, Beschluss vom 13.09.2017 – VII ZR 243/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Die Parteien stritten vorliegend darüber, ob die vom Auftragnehmer (AN) aufgestellten und wieder entfernten Abschrankungen im Bereich der Baugruben von der vereinbarten Leistung umfasst waren oder als sogenannte Besondere Leistungen zusätzlich vom Auftraggeber (AG) zu vergüten sind.

Das OLG Braunschweig hat eine Zusatzvergütung abgelehnt!

Der Senat stufte die Leistungen zwar als Besondere Leistungen ein. Nach Abschnitt 4.2.9 der DIN 18299 ist unter anderem das Aufstellen und Betreiben von Einrichtungen zur Sicherung und Aufrechterhaltung des Verkehrs auf der Baustelle eine Besondere Leistung, die nach Abschnitt 4.2.10 außerhalb der Baustelle zur Regelung des öffentlichen Verkehrs dienen. In Abgrenzung hierzu sind Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1.4 der DIN 18299 zu sehen. Dort sind lediglich Schutz- und Sicherungsmaßnahmen nach den Unfallverhütungsvorschriften in Bezug auf die Leistungserbringung selbst geregelt. Diese Schutz- und Sicherungsmaßnahmen dienen nicht der Verkehrssicherung zur Abwehr von Gefahren für Dritte.

Der Senat hat mithin festgestellt, dass grundsätzlich vergütungspflichtige Besondere Leistungen vorliegen. Allerdings waren diese von der getroffenen Vergütungsvereinbarung bereits umfasst.

Im Wege der Auslegung des Vertragswerkes, insbesondere der Leistungsbeschreibung ergab sich, dass dem AN die Verkehrssicherheit der Baustelle oblag. Im Leistungsverzeichnis war unter Verweis auf die StVO geregelt, dass der AN die Kosten der Verkehrssicherheit selbst tragen soll.

Damit war die grundsätzlich vorliegende Besondere Leistung mit dem vereinbarten Einheitspreis abgegolten. Der AN hätte die Kosten der Verkehrssicherung in die jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses einkalkulieren müssen.

Die zutreffende Entscheidung des OLG Braunschweig hat nachvollziehbar eine Abgrenzung zwischen Nebenleistungen und Besonderen Leistungen vorgenommen. Nebenleistungen sind diejenigen, die auch ohne Erwähnung zur vertraglich geschuldeten Leistung hinzugehören. Besondere Leistungen hingegen gehören nur dann zur vertraglich geschuldeten Leistung, wenn sie in der Leistungsbeschreibung explizit genannt sind, ansonsten müssen sie über § 2 Abs. 6 VOB/B zusätzlich vergütet werden.

 

Die Parteien stritten vorliegend darüber, ob die vom Auftragnehmer (AN) aufgestellten und wieder entfernten Abschrankungen im Bereich der Baugruben von der vereinbarten Leistung umfasst waren oder als sogenannte Besondere Leistungen zusätzlich vom Auftraggeber (AG) zu vergüten sind.

 

Das OLG Braunschweig hat eine Zusatzvergütung abgelehnt!

 

Der Senat stufte die Leistungen zwar als Besondere Leistungen ein. Nach Abschnitt 4.2.9 der DIN 18299 ist unter anderem das Aufstellen und Betreiben von Einrichtungen zur Sicherung und Aufrechterhaltung des Verkehrs auf der Baustelle eine Besondere Leistung, die nach Abschnitt 4.2.10 außerhalb der Baustelle zur Regelung des öffentlichen Verkehrs dienen. In Abgrenzung hierzu sind Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1.4 der DIN 18299 zu sehen. Dort sind lediglich Schutz- und Sicherungsmaßnahmen nach den Unfallverhütungsvorschriften in Bezug auf die Leistungserbringung selbst geregelt. Diese Schutz- und Sicherungsmaßnahmen dienen nicht der Verkehrssicherung zur Abwehr von Gefahren für Dritte.

 

Der Senat hat mithin festgestellt, dass grundsätzlich vergütungspflichtige Besondere Leistungen vorliegen. Allerdings waren diese von der getroffenen Vergütungsvereinbarung bereits umfasst.

 

 

Im Wege der Auslegung des Vertragswerkes, insbesondere der Leistungsbeschreibung ergab sich, dass dem AN die Verkehrssicherheit der Baustelle oblag. Im Leistungsverzeichnis war unter Verweis auf die StVO geregelt, dass der AN die Kosten der Verkehrssicherheit selbst tragen soll.

 

Damit war die grundsätzlich vorliegende Besondere Leistung mit dem vereinbarten Einheitspreis abgegolten. Der AN hätte die Kosten der Verkehrssicherung in die jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses einkalkulieren müssen.

 

Die zutreffende Entscheidung des OLG Braunschweig hat nachvollziehbar eine Abgrenzung zwischen Nebenleistungen und Besonderen Leistungen vorgenommen. Nebenleistungen sind diejenigen, die auch ohne Erwähnung zur vertraglich geschuldeten Leistung hinzugehören. Besondere Leistungen hingegen gehören nur dann zur vertraglich geschuldeten Leistung, wenn sie in der Leistungsbeschreibung explizit genannt sind, ansonsten müssen sie über § 2 Abs. 6 VOB/B zusätzlich vergütet werden.