Auf­trag­ge­ber kann Beden­ken­hin­weis nicht bewei­sen: Pla­nungs­feh­ler bleibt Planungsfehler!

Anmer­kung zu: KG, Urteil vom 29.12.2017, Az: 21 U 120/15

Der AG beauf­tragt den AN, für den Deut­schen Bun­des­tag in Ber­lin raum­ho­he Par­al­lel-Schie­be-Kipp-Ele­men­te (PASK-Flü­gel) in die Fens­ter­fas­sa­den ein­zu­bau­en. Die Leis­tungs­be­schrei­bung des vom AG beauf­trag­ten Pla­ners ent­hält Vor­ga­ben und Anfor­de­run­gen an die Werk­pla­nung. Vor Mon­ta­ge der Ele­men­te fin­det ein Besich­ti­gungs­ter­min statt. Der AN behaup­tet anläss­lich die­ses Ter­mi­nes, den Pla­ner und den AG auf das Risi­ko einer Fehl­be­die­nung mit dar­aus resul­tie­ren­den Beschä­di­gun­gen hin­ge­wie­sen zu haben. Die PASK-Flü­gel wer­den den­noch wie geplant ein­ge­baut. Es zeigt sich dann, dass die­se für den inho­mo­ge­nen Nut­zer­kreis des Bun­des­tags unge­eig­net sind, da wegen der anspruchs­vol­len Bedie­nungs­wei­se Fehl­be­die­nun­gen unver­meid­bar und ihrer­seits scha­dens­träch­tig sind.

Der AG macht Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gegen den AN gel­tend. Der AN beruft sich auf Mit­ver­schul­den des Planers.

Das KG führt zunächst aus, dass die anspruchs­vol­le und scha­dens­träch­ti­ge Bedie­nungs­wei­se die Fens­ter für den vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dungs­zweck unge­eig­net macht und daher einen Man­gel dar­stellt. Der AN ist auch nicht nach § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB/B von sei­ner Haf­tung frei­ge­wor­den, weil er nicht bewei­sen konn­te, dass er einen aus­rei­chen­den Beden­ken­hin­weis erteilt hat.

Aller­dings führt das nach Ansicht des KG nicht dazu, dass sich der AN nicht auf ein Mit­ver­schul­den des AG wegen feh­ler­haf­ter Pla­nung beru­fen kann.

Hin­weis:

Die Aus­füh­run­gen im Urteil, mit denen das Gericht den Ein­wand des Mit­ver­schul­dens zulässt, über­zeu­gen nicht. Nach dem Rechts­ge­dan­ken von Treu und Glau­ben kann sich der schwei­gend wis­sen­de AN nicht auf ein Mit­ver­schul­den des AG wegen feh­ler­haf­ter Pla­nung beru­fen. War­um dies bei einem AN, der einen Beden­ken­hin­weis behaup­tet, aber nicht bewei­sen kann, anders sein soll, ist nicht recht nachvollziehbar.

Wenn der AN einen Beden­ken­hin­weis vor­trägt und nicht bewei­sen kann, wird nor­ma­ler­wei­se Kennt­nis vom Pla­nungs­man­gel vor­aus­ge­setzt, was dazu führt, dass der Mit­ver­schul­dens­ein­wand nicht greift, der AN also voll haftet.

Es ist des­halb meis­tens schäd­lich, einen Beden­ken­hin­weis vor­zu­tra­gen, wenn die­ser nicht bewie­sen wer­den kann.

 

Ein Pro­jekt­steue­rer ist kein Bauüberwacher!

Anmer­kung zu: OLG Cel­le, Urteil vom 27.08.2015, Az. 16 U 41/15 BGH, Beschluss vom 14.12.2017, Az. VII ZR 231/15

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­trag­te neben einem Archi­tek­ten (A) einen Pro­jekt­steue­rer ℗. Ein schrift­li­cher Pro­jekt­steue­rungs­ver­trag wur­de nicht geschlos­sen. Es lag schrift­li­che Kor­re­spon­denz vor, wonach P „Leis­tun­gen der Pro­jekt­steue­rung“ erbrin­gen soll­te. Ein unzu­läs­sig gewähl­tes Abdich­tungs­sys­tem führ­te zu erheb­li­chen Män­geln. Der AG nahm sowohl A, als auch P auf Scha­den­er­satz in Anspruch. 

Gegen­über P ohne Erfolg!

Die gegen den P gerich­te­te Kla­ge wur­de abge­wie­sen. Nach den Aus­füh­run­gen des  OLG Cel­le kann nicht ohne wei­te­res ange­nom­men wer­den, dass ein Pro­jekt­steue­rer auch Leis­tungs­pflich­ten eines Archi­tek­ten — gera­de im Hin­blick auf die Bau­über­wa­chung — über­neh­me. Dies gel­te ins­be­son­de­re für die Kon­trol­le tech­ni­scher Details. Es gibt kein all­ge­mein gül­ti­ges Leis­tungs­bild für die Leis­tungs­pflich­ten eines Pro­jekt­steue­rers. Die­se Leis­tungs­pflich­ten kön­nen sich nur aus ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen erge­ben. Fehlt es hier­an, kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Pro­jekt­steue­rer die den Archi­tek­ten tref­fen­den Pflich­ten der Bau­über­wa­chung und Kon­trol­le tech­ni­scher Details eben­falls übernehme. 

Die Ent­schei­dung ist im Ergeb­nis zutref­fend. Es ist drin­gend anzu­ra­ten, Pro­jekt­steue­rungs­ver­trä­ge im Detail aus­zu­for­mu­lie­ren. Es muss eine kla­re Leis­tungs­ab­gren­zung zu ande­ren fach­lich Betei­lig­ten ersicht­lich sein. Es bleibt jedoch dabei, dass stets der Ein­zel­fall zu betrach­ten ist. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn der Pro­jekt­steue­rer über den schrift­lich fest­ge­leg­ten Ver­ant­wor­tungs­be­reich hin­aus tat­säch­lich auf der Bau­stel­le tätig wird.

 

Wann ist ein Siche­rungs­ver­lan­gen gemäß § 648 a BGB a.F. rechtsmissbräuchlich?

Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 23.11.2017 – VII ZR 34/15

Auf­trag­ge­ber (AG) und Auf­trag­neh­mer (AN) strei­ten unter ande­rem nach wech­sel­sei­tig erklär­ten Kün­di­gun­gen über die Wirk­sam­keit die­ser. Der AN for­der­te eine Sicher­heit gemäß § 648 a BGB a.F. Der AG stell­te die­se nicht, wor­auf­hin der AN gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB a. F. frist­los kün­dig­te. Der AG wen­det ein, der AN habe das Siche­rungs­ver­lan­gen ledig­lich als Druck­mit­tel für Ver­hand­lun­gen benutzt. Der AN hät­te damit gegen das bau­ver­trag­li­che Koope­ra­ti­ons­ge­bot ver­sto­ßen. Der AN hät­te das Siche­rungs­ver­lan­gen zunächst nur für den Fall der Nicht­ei­ni­gung zwi­schen den Par­tei­en andro­hen müs­sen und erst nach Schei­tern der Ver­hand­lun­gen das Siche­rungs­ver­lan­gen stel­len dürfen. 

Das OLG ver­tritt die Auf­fas­sung, die auf § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB gestütz­ten Kün­di­gun­gen sei­en wegen unzu­läs­si­ger Rechts­aus­übung nach § 242 BGB in Ver­bin­dung mit einem Ver­stoß gegen das bau­ver­trag­li­che Koope­ra­ti­ons­ge­bot unwirksam. 

Der BGH sieht das anders!

Der BGH stellt auf die gesetz­ge­be­ri­sche Inten­si­on bei Abfas­sung des § 648 a BGB a. F. ab. Geset­zes­zweck war, dem Unter­neh­mer schnellst­mög­lich und effek­tiv eine Sicher­heit für die ver­ein­bar­te und nicht gezahl­te Ver­gü­tung zu ver­schaf­fen. Des­halb stellt es nach dem BGH kei­ne unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung dar, wenn der Unter­neh­mer neben dem Siche­rungs­ver­lan­gen an sich auch ande­re Moti­ve verfolgt. 

Aus­drück­lich jedoch nicht ent­schie­den hat der BGH, ob der Anwen­dungs­be­reich des § 648 a BGB in Fäl­len des offen­sicht­li­chen Rechts­miss­brauchs tat­säch­lich zu begren­zen ist. 

Das Urteil bestä­tigt erneut, dass das Siche­rungs­ver­lan­gen nach § 648 a BGB des Unter­neh­mers „schärfs­tes Schwert“ ist. Die Rege­lung des § 648 a BGB a.F. ist nun­mehr in § 650 f BGB zu fin­den. Die­ses Urteil kann mit­hin auch zur Aus­le­gung des neu­en § 650 f BGB her­an­ge­zo­gen werden.

 

Frei­er Mit­ar­bei­ter kann trotz Stun­den­ho­no­rar­ver­ein­ba­rung nach HOAI abrechnen!

Anmer­kung zu: OLG Olden­burg, Urteil vom 21.11.2017, Az: 2 U 73/17

Ein selbst­stän­di­ger Archi­tekt ver­ein­bart mit einem ande­ren Archi­tek­ten als AG, dass er für die­sen als frei­er Mit­ar­bei­ter auf Stun­den­ho­no­rar­ba­sis tätig sein wird. Neben­bei führt er ein eige­nes Büro wei­ter. Die jewei­li­gen Beauf­tra­gun­gen erfol­gen münd­lich oder per E‑Mail. Sechs Bau­vor­ha­ben rech­net der Archi­tekt zunächst mit dem ver­ein­bar­ten Stun­den­ho­no­rar ab. Als sich die bei­den Archi­tek­ten strei­ten und die Zusam­men­ar­beit been­den, stellt der Archi­tekt aber eine Schluss­rech­nung auf Grund­la­ge der HOAI und ver­langt 178.000,00 € vom AG.

Mit Erfolg!

Die Fest­stel­lun­gen zur Höhe der For­de­rung über­lässt das OLG dem Land­ge­richt. Es hält aber an einem Grund­ur­teil fest, dass der Anspruch dem Grun­de nach besteht. Der Archi­tekt hat gegen den AG einen Ver­gü­tungs­an­spruch für erbrach­te Archi­tek­ten­leis­tun­gen nach den Min­dest­sät­zen der HOAI. Man­gels schrift­li­cher Ver­ein­ba­run­gen gel­ten die­se trotz der Stun­den­ho­no­rarab­re­de als ver­ein­bart, was sich aus § 7 Abs. 5 HOAI ergibt. Eine Unter­schrei­tung der Min­dest­sät­ze käme nicht in Betracht. Ein Aus­nah­me­fall lie­ge nicht vor, unab­hän­gig davon, dass auch eine schrift­li­che Ver­ein­ba­rung fehlt. Bei ein­sei­ti­ger Bin­dung eines Archi­tek­ten durch den AG und wirt­schaft­li­cher Abhän­gig­keit käme ein Aus­nah­me­fall im wirt­schaft­li­chen Bereich in Fra­ge. Dage­gen spricht aber schon die Fort­füh­rung des eige­nen Büros durch den Archi­tek­ten wäh­rend der Mit­ar­beit beim AG.

Außer­dem wäre auch eine Ände­rung der Ver­ein­ba­rung nach Been­di­gung der Archi­tek­ten­tä­tig­keit unter­halb der Min­dest­sät­ze grund­sätz­lich mög­lich. In einer Abrech­nung nach Stun­den­ho­no­rar und der Bezah­lung kann aber kein Erlass der For­de­rung gese­hen wer­den. Das Ver­hal­ten des Archi­tek­ten sei auch nicht treu­wid­rig oder rechts­miss­bräu­lich. Ins­be­son­de­re ist zu berück­sich­ti­gen, dass der AG selbst Archi­tekt ist, dem daher die Rege­lun­gen des § 7 HOAI bekannt sind.

 

Wer trägt das Risi­ko einer Ände­rung der aner­kann­ten Regeln der Technik?

Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 14.11.2017 – VII ZR 65/14

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) unter Abän­de­rung eines bereits 2006 geschlos­se­nen VOB/B‑Vertrages im März 2007 mit der Errich­tung von drei Hal­len. Ver­ein­bart wird ein Fest­preis von 770.000,00 €. Für die Hal­len ist in der Gebäu­de­be­schrei­bung eine Schnee­last von 80 kg/m² ange­ge­ben. Dies ent­sprach den Vor­ga­ben der DIN 1055–5 und der im Jahr 2006 erteil­ten Bau­ge­neh­mi­gung. Die DIN 1055–5 wur­de geän­dert. Die geän­der­te Fas­sung ist vor­ab im Jahr 2005 im Weiß­druck erschie­nen und sieht eine Schnee­last von 139 kg/m² vor. Die Hal­len wur­den bis August 2007 errich­tet. Nach Errich­tung kommt es zu einer Durch­bie­gung der Dach­kon­struk­ti­on. Einer Auf­for­de­rung zur Man­gel­be­sei­ti­gung kam der AN nicht nach. Folg­lich ver­langt der AG Vor­schuss zur Man­gel­be­sei­ti­gung in Höhe von 856.800,00 €. Er ver­langt Ertüch­ti­gung der Dach­kon­struk­ti­on unter Berück­sich­ti­gung der in der geän­der­ten DIN vor­ge­se­he­nen Schneelast. 

Das OLG gibt dem AG dem Grun­de nach Recht. Der AN legt Revi­si­on ein. Die Revi­si­on hat teil­wei­se Erfolg! Der BGH führt aus, dass das Werk den all­ge­mei­nen aner­kann­ten Regeln der Tech­nik zum Zeit­punkt der Abnah­me zu ent­spre­chen hat.

Dies gilt grund­sätz­lich auch bei einer Ände­rung der aner­kann­ten Regeln der Tech­nik zwi­schen Ver­trags­schluss und Abnah­me. In einem sol­chen Fall muss der AN Beden­ken anmel­den. Ist dies erfolgt, kann der AG ent­schei­den, ob die neu­en aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ein­ge­hal­ten wer­den sol­len oder nicht und kann somit einer Ver­teue­rung des Bau­vor­ha­bens ent­ge­gen­steu­ern. Dies­be­züg­lich waren die Fest­stel­lun­gen des OLG lücken­haft. Der Rechts­streit wur­de zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück­ver­wie­sen. Das OLG wird noch­mals zu über­prü­fen haben, ob die Par­tei­en tat­säch­lich eine ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung getrof­fen haben, die nur auf die Berück­sich­ti­gung einer Schnee­last von 80 kg/m² bezo­gen war und ob dem­zu­fol­ge der zusätz­li­che Her­stel­lungs­auf­wand, der nicht von die­ser Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung erfasst war, das Äqui­va­lenz­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung der­art stört, dass dem AN eine Nach­trags­ver­gü­tung zusteht. 

Damit ist fest­zu­hal­ten, dass für den Fall, dass der AG auf Ein­hal­tung der neu­en aner­kann­ten Regeln der Tech­nik besteht und ein kos­ten­auf­wen­di­ge­res Ver­fah­ren zur Her­stel­lung erfor­der­lich wird, er dem AN die dies­be­züg­lich ent­ste­hen­de Zusatz­ver­gü­tung gemäß § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B zu zah­len hat.

 

Aus­schluss des § 770 Abs. 2 BGB hat Unwirk­sam­keit der AGB-Siche­rungs­ab­re­de zur Folge!

Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16

In einer vom Auf­trag­ge­ber (AG) gestell­ten Ver­trags­klau­sel ist vor­ge­ge­ben, dass der AG als Sicher­heit für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che Werk­lohn in Höhe von 5 % ein­be­hal­ten kann, die der Auf­trag­neh­mer (AN) wie­der­um durch eine Bürg­schaft gemäß eines vom AG vor­ge­ge­be­nen Mus­ters ablö­sen kann. Der vor­ge­ge­be­ne Bürg­schafts­text schreibt vor, dass der Bür­ge unter ande­rem „auf die Rech­te aus § 770 BGB“ ver­zich­ten muss. Die­ses Mus­ter ist dem Ver­trag bei Unter­schrifts­leis­tung durch AG und AN aller­dings nicht bei­gefügt. Nach Ver­trags­ab­wick­lung stellt der AN über einen Bür­gen (B) eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft aus. Gemäß die­ser ver­zich­tet der B auf die Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit nicht für unbe­strit­te­ne oder rechts­kräf­tig fest­ge­stell­te Gegen­for­de­run­gen des AN. Der AG klagt gegen B. 

Ohne Erfolg!

Die vom AG gestell­te Siche­rungs­ab­re­de ist nach § 307 Abs. 1 BGB ins­ge­samt unwirk­sam. B kann die­se Unwirk­sam­keit über § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB sei­ner Inan­spruch­nah­me entgegenhalten. 

Im Ver­hält­nis zwi­schen AG und AN ist es unschäd­lich, dass das vom AG gestell­te Bürg­schafts­mus­ter dem Ver­trag nicht bei­gefügt war. AG und AN sind Unter­neh­mer. Aller­dings ergibt die Aus­le­gung der Siche­rungs­ab­re­de, dass die Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit voll­stän­dig und ohne Ein­schrän­kung abbe­dun­gen wer­den soll­te. Dies benach­tei­ligt den AN unan­ge­mes­sen. Dem AN wird kein – von der Recht­spre­chung gefor­der­ter – fai­rer Aus­gleich dafür zuge­stan­den, dass er den Werk­lohn nicht sofort aus­ge­zahlt erhält, er das Boni­täts­ri­si­ko des Bestel­lers für die Dau­er der Gewähr­leis­tungs­frist zu tra­gen hat und ihm dar­über hin­aus die Ver­zin­sung des Werk­lohns vor­be­hal­ten wird. In dem Bürg­schafts­mus­ter hat­te der AG eine Ablö­sung des Sicher­heits­ein­be­halts durch eine Bürg­schaft ver­langt, die der AN nicht wirk­sam stel­len kann, weil sie einen gegen­über dem B unzu­läs­si­gen Rege­lungs­in­halt hätte. 

Damit ent­schei­det der BGH eine bis­her höchst­rich­ter­lich noch nicht geklär­te Fra­ge. Siche­rungs­ab­re­den, die einen for­mu­lar­mä­ßi­gen Aus­schluss der Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit, der auch unbe­strit­te­ne oder auch rechts­kräf­tig fest­ge­stell­te For­de­run­gen des Haupt­schuld­ners umfasst, ent­hal­ten, sind mit­hin unwirk­sam. Dies ist bei Ver­trags­ge­stal­tung zu beachten.

 

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Besitz­über­ga­be der Eigen­tums­woh­nung per einst­wei­li­ger Verfügung?

Anmer­kung zu: KG, Urteil vom 04.10.2017 – 21 U 79/17

Nach einem Bau­trä­ger­ver­trag sind 58 % des Kauf­prei­ses nach Beginn der Erd­ar­bei­ten und nach Roh­bau­ar­bei­ten ein­schließ­lich Zim­me­rer­ar­bei­ten zu zah­len, wei­te­re 38,5 % nach Bezugs­fer­tig­keit Zug um Zug gegen Besitz­über­ga­be und die letz­ten 3,5 % nach voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung. Bei der 2. Rate wer­den zunächst 143.000,00 € nicht bezahlt, wes­halb der Bau­trä­ger die Über­ga­be ver­wei­gert. Die Erwer­ber rech­nen die Sicher­heit nach § 632 a BGB das Dop­pel­te der Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten und die Kos­ten für die Fer­tig­stel­lung der Ter­ras­se sowie 19.000,00 € wegen der Mie­te einer Ersatz­bau­woh­nung und der Zah­lung von Bereit­stel­lungs­zin­sen „gegen“. Das LG Ber­lin ver­ur­teilt im Wege einst­wei­li­ger Ver­fü­gung den Bau­trä­ger zur Über­ga­be des Besit­zes nebst Schlüs­seln Zug um Zug gegen Zah­lung von 86.000,00 €. Die­sen Betrag zah­len die Erwer­ber und erlan­gen Besitz an der Woh­nung. Der Bau­trä­ger legt par­al­lel Beru­fung ein.

Nahe­zu ohne Erfolg!

Der Bau­trä­ger wird Zug um Zug gegen Zah­lung wei­te­rer 5.000,00 € ver­ur­teilt, auch sämt­li­che Schlüs­sel her­aus­zu­ge­ben. Eine der­ar­ti­ge Rege­lungs­ver­fü­gung zuguns­ten der Erwer­ber ist aus­nahms­wei­se zuläs­sig, weil sie zur Abwen­dung wesent­li­cher Nach­tei­le nötig erscheint.

Auch wenn er nur Zug um Zug gegen Zah­lung die Besitz­über­ga­be schul­det, gebie­tet das Gebot des effek­ti­ven Rechts­schut­zes aus­nahms­wei­se eine gericht­li­che Ent­schei­dung. Es sind nach der wei­te­ren Zah­lung noch 57.000,00 € offen. Hier­von sind man­gels Fer­tig­stel­lung die Fer­tig­stel­lungs­si­cher­heit nach § 632 a BGB in Höhe von 32.000,00 € und die unstrei­ti­gen Gegen­an­sprü­che über 19.000,00 € in Abzug zu brin­gen, macht zusam­men 51.000,00 €, wes­halb der Besitz­über­gang Zug um Zug gegen Zah­lung wei­te­rer 5.000,00 € durch­setz­bar ist.

Hin­weis:

Im Regel­fall kann eine Besitz­über­ga­be­ver­fü­gung nicht erlas­sen wer­den, wenn der Erwer­ber im Hin­blick auf ver­meint­li­che Män­gel nicht zahlt. Deren Vor­lie­gen und deren Besei­ti­gungs­kos­ten kön­nen näm­lich im Eil­ver­fah­ren nicht zuver­läs­sig geklärt werden.

 

Kei­ne Auf­rech­nung mit For­de­run­gen aus ande­ren Ver­trä­gen gegen Sicherheitseinbehalt

Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 14.09.2017, Az.: VII ZR 3/17

Der Insol­venz­ver­wal­ter (IV) klagt im Rah­men des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen eines Unter­neh­mens (AN) fäl­lig gewor­de­ne Sicher­heits­ein­be­hal­te für in den Jah­ren 2006 und 2007 durch­ge­führ­te Bau­vor­ha­ben gegen­über dem Auf­trag­ge­ber (AG) ein. Der AG ver­wei­gert die Aus­zah­lung der Sicher­heits­ein­be­hal­te. Er wen­det ein, er habe mit Scha­den­er­satz­an­sprü­chen gegen den AN aus ande­ren Bau­vor­ha­ben gegen die Sicher­heits­ein­be­hal­te aufgerechnet.

Der IV obsiegt in vol­lem Umfang. Die vom AG erklär­te Auf­rech­nung ist unwirksam. 

Die vom IV ein­ge­klag­ten Sicher­heits­ein­be­hal­te stel­len war grund­sätz­lich Werk­lohn­for­de­run­gen dar, gegen die mit Gegen­for­de­rung aus ande­ren Ver­trä­gen auf­ge­rech­net wer­den kann. Die Siche­rungs­ver­ein­ba­rung schiebt den Fäl­lig­keits­zeit­punkt für den sicher­heits­hal­ber ein­be­hal­te­nen Werk­lohn vom Zeit­punkt der Abnah­me nach hin­ten, um dem AG wäh­rend der Gewähr­leis­tungs­zeit eine Sicher­heit für sei­ne Män­gel­an­sprü­che vor allem dadurch zu geben, dass er sich durch Auf­rech­nung befrie­di­gen kann. Aller­dings erfor­dert eine bei­der­seits inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung, dass der AG nicht mit For­de­run­gen aus ande­ren Ver­trä­gen auf­rech­nen kann. Wäre dies der Fall, wür­de durch die Mög­lich­keit der Auf­rech­nung dem AG jeweils eine zusätz­li­che Sicher­heit für wei­te­re Ansprü­che aus ande­ren Ver­trä­gen zustehen. 

Ein berech­tig­tes Inter­es­se des AG hier­für ist nicht ersichtlich. 

Die übli­cher­wei­se ver­wen­de­te Siche­rungs­ver­ein­ba­rung wirkt mit­hin nur für den betref­fen­den Ver­trag und beinhal­tet ein Auf­rech­nungs­ver­bot in Bezug auf For­de­run­gen aus ande­ren Verträgen.

Hin­weis:

Der BGH hat damit eine höchst strit­ti­ge Rechts­fra­ge ent­schie­den. Unge­ach­tet die­ser Ent­schei­dung bleibt es dabei, dass bis zum Zeit­punkt der Täti­gung des Ein­be­hal­tes eines Tei­les des Werk­loh­nes selbst­ver­ständ­lich mit For­de­run­gen aus ande­ren Ver­trä­gen gegen den gesam­ten Werk­lohn­an­spruch auf­ge­rech­net wer­den kann.

 

Besteht stets Anspruch auf zusätz­li­che Ver­gü­tung von Beson­de­ren Leistungen?

Anmer­kung zu: OLG Braun­schweig, Urteil vom 11.09.2014 – 8 U 154/13 BGH, Beschluss vom 13.09.2017 – VII ZR 243/14 (Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurückgewiesen)

Die Par­tei­en strit­ten vor­lie­gend dar­über, ob die vom Auf­trag­neh­mer (AN) auf­ge­stell­ten und wie­der ent­fern­ten Abschran­kun­gen im Bereich der Bau­gru­ben von der ver­ein­bar­ten Leis­tung umfasst waren oder als soge­nann­te Beson­de­re Leis­tun­gen zusätz­lich vom Auf­trag­ge­ber (AG) zu ver­gü­ten sind. 

Das OLG Braun­schweig hat eine Zusatz­ver­gü­tung abgelehnt!

Der Senat stuf­te die Leis­tun­gen zwar als Beson­de­re Leis­tun­gen ein. Nach Abschnitt 4.2.9 der DIN 18299 ist unter ande­rem das Auf­stel­len und Betrei­ben von Ein­rich­tun­gen zur Siche­rung und Auf­recht­erhal­tung des Ver­kehrs auf der Bau­stel­le eine Beson­de­re Leis­tung, die nach Abschnitt 4.2.10 außer­halb der Bau­stel­le zur Rege­lung des öffent­li­chen Ver­kehrs die­nen. In Abgren­zung hier­zu sind Neben­leis­tun­gen nach Abschnitt 4.1.4 der DIN 18299 zu sehen. Dort sind ledig­lich Schutz- und Siche­rungs­maß­nah­men nach den Unfall­ver­hü­tungs­vor­schrif­ten in Bezug auf die Leis­tungs­er­brin­gung selbst gere­gelt. Die­se Schutz- und Siche­rungs­maß­nah­men die­nen nicht der Ver­kehrs­si­che­rung zur Abwehr von Gefah­ren für Dritte.

Der Senat hat mit­hin fest­ge­stellt, dass grund­sätz­lich ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Beson­de­re Leis­tun­gen vor­lie­gen. Aller­dings waren die­se von der getrof­fe­nen Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung bereits umfasst.

Im Wege der Aus­le­gung des Ver­trags­wer­kes, ins­be­son­de­re der Leis­tungs­be­schrei­bung ergab sich, dass dem AN die Ver­kehrs­si­cher­heit der Bau­stel­le oblag. Im Leis­tungs­ver­zeich­nis war unter Ver­weis auf die StVO gere­gelt, dass der AN die Kos­ten der Ver­kehrs­si­cher­heit selbst tra­gen soll. 

Damit war die grund­sätz­lich vor­lie­gen­de Beson­de­re Leis­tung mit dem ver­ein­bar­ten Ein­heits­preis abge­gol­ten. Der AN hät­te die Kos­ten der Ver­kehrs­si­che­rung in die jewei­li­gen Posi­tio­nen des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses ein­kal­ku­lie­ren müssen. 

Die zutref­fen­de Ent­schei­dung des OLG Braun­schweig hat nach­voll­zieh­bar eine Abgren­zung zwi­schen Neben­leis­tun­gen und Beson­de­ren Leis­tun­gen vor­ge­nom­men. Neben­leis­tun­gen sind die­je­ni­gen, die auch ohne Erwäh­nung zur ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung hin­zu­ge­hö­ren. Beson­de­re Leis­tun­gen hin­ge­gen gehö­ren nur dann zur ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung, wenn sie in der Leis­tungs­be­schrei­bung expli­zit genannt sind, ansons­ten müs­sen sie über § 2 Abs. 6 VOB/B zusätz­lich ver­gü­tet werden.

 

Die Par­tei­en strit­ten vor­lie­gend dar­über, ob die vom Auf­trag­neh­mer (AN) auf­ge­stell­ten und wie­der ent­fern­ten Abschran­kun­gen im Bereich der Bau­gru­ben von der ver­ein­bar­ten Leis­tung umfasst waren oder als soge­nann­te Beson­de­re Leis­tun­gen zusätz­lich vom Auf­trag­ge­ber (AG) zu ver­gü­ten sind. 

 

Das OLG Braun­schweig hat eine Zusatz­ver­gü­tung abgelehnt!

 

Der Senat stuf­te die Leis­tun­gen zwar als Beson­de­re Leis­tun­gen ein. Nach Abschnitt 4.2.9 der DIN 18299 ist unter ande­rem das Auf­stel­len und Betrei­ben von Ein­rich­tun­gen zur Siche­rung und Auf­recht­erhal­tung des Ver­kehrs auf der Bau­stel­le eine Beson­de­re Leis­tung, die nach Abschnitt 4.2.10 außer­halb der Bau­stel­le zur Rege­lung des öffent­li­chen Ver­kehrs die­nen. In Abgren­zung hier­zu sind Neben­leis­tun­gen nach Abschnitt 4.1.4 der DIN 18299 zu sehen. Dort sind ledig­lich Schutz- und Siche­rungs­maß­nah­men nach den Unfall­ver­hü­tungs­vor­schrif­ten in Bezug auf die Leis­tungs­er­brin­gung selbst gere­gelt. Die­se Schutz- und Siche­rungs­maß­nah­men die­nen nicht der Ver­kehrs­si­che­rung zur Abwehr von Gefah­ren für Dritte.

 

Der Senat hat mit­hin fest­ge­stellt, dass grund­sätz­lich ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Beson­de­re Leis­tun­gen vor­lie­gen. Aller­dings waren die­se von der getrof­fe­nen Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung bereits umfasst.

 

 

Im Wege der Aus­le­gung des Ver­trags­wer­kes, ins­be­son­de­re der Leis­tungs­be­schrei­bung ergab sich, dass dem AN die Ver­kehrs­si­cher­heit der Bau­stel­le oblag. Im Leis­tungs­ver­zeich­nis war unter Ver­weis auf die StVO gere­gelt, dass der AN die Kos­ten der Ver­kehrs­si­cher­heit selbst tra­gen soll. 

 

Damit war die grund­sätz­lich vor­lie­gen­de Beson­de­re Leis­tung mit dem ver­ein­bar­ten Ein­heits­preis abge­gol­ten. Der AN hät­te die Kos­ten der Ver­kehrs­si­che­rung in die jewei­li­gen Posi­tio­nen des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses ein­kal­ku­lie­ren müssen. 

 

Die zutref­fen­de Ent­schei­dung des OLG Braun­schweig hat nach­voll­zieh­bar eine Abgren­zung zwi­schen Neben­leis­tun­gen und Beson­de­ren Leis­tun­gen vor­ge­nom­men. Neben­leis­tun­gen sind die­je­ni­gen, die auch ohne Erwäh­nung zur ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung hin­zu­ge­hö­ren. Beson­de­re Leis­tun­gen hin­ge­gen gehö­ren nur dann zur ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung, wenn sie in der Leis­tungs­be­schrei­bung expli­zit genannt sind, ansons­ten müs­sen sie über § 2 Abs. 6 VOB/B zusätz­lich ver­gü­tet werden.

Erfolg­rei­che Gel­tend­ma­chung eines AGK-Zuschla­ges bei Mehr­men­gen über 110 % trotz Schlusszahlungsmitteilung!

Anmer­kung zu: OLG Dres­den, Urteil vom 05.09.2017, Az.: 4 U 551/17

Der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den AN unter Ein­be­zie­hung sei­ner ZVB mit der Erbrin­gung von Leis­tun­gen im Rah­men der Erstel­lung einer Bundesstraße. 

Die VOB/B ist ver­ein­bart. Unter ande­rem zu § 16 Abs. 3 VOB/B (Schluss­zah­lungs­mit­tei­lung) fin­den sich in den ZVB gering­fü­gig geän­der­te Regelungen.

Der AN erstellt die Schluss­rech­nung. Der AG über­sen­det die Schluss­zah­lungs­mit­tei­lung und zahlt die ent­spre­chen­de Schluss­zah­lung Anfang 2014 aus. Im August 2014 erstellt der AN eine Men­gen­aus­gleichs­be­rech­nung zu den 10 % über­schrei­ten­den Mehr­men­gen und ver­langt Zah­lung von cir­ca 12.000,00 €. Das Land­ge­richt spricht dem AN die Ver­gü­tung in gering­fü­gig abge­än­der­ter Höhe nach Ein­ho­lung eines bau­be­trieb­li­chen Gerichts­gut­ach­tens zu. Der AG legt Beru­fung ein. 

Ohne Erfolg!

Die vom AG in sei­nen ZVB gestell­ten beson­de­ren Ver­trags­be­din­gun­gen führ­ten zur Inhalts­kon­trol­le des Ver­tra­ges. Die Rege­lun­gen der VOB/B sind nur dann einer Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen, wenn die­se als Gan­zes ver­ein­bart wor­den sind. Dies war vor­lie­gend nicht mehr der Fall. 

Des­halb durf­te der AN auch ohne Schluss­zah­lungs­ein­re­de die spä­te­re Aus­gleichs­be­rech­nung für die über 110 % hin­aus­ge­hen­den Mehr­men­gen noch anstellen. 

Hin­weis:

Das OLG Dres­den hat nun­mehr als zwei­te Ent­schei­dung neben einer Ent­schei­dung des OLG Nürn­berg aus dem Jah­re 2003 ange­nom­men, dass die All­ge­mei­nen Geschäfts­kos­ten, die übli­cher­wei­se als umsatz­be­zo­ge­ner Zuschlag auf die Her­stel­lungs­kos­ten kal­ku­liert wer­den, im Rah­men von Men­gen­meh­run­gen Berück­sich­ti­gung fin­den kön­nen. Eine höchst rich­ter­li­che Ent­schei­dung hier­zu steht jedoch noch aus, weil das OLG Dres­den die Revi­si­on nicht zuge­las­sen hat.