Anmerkung zu: KG, Urteil vom 29.12.2017, Az: 21 U 120/15

Der AG beauftragt den AN, für den Deutschen Bundestag in Berlin raumhohe Parallel-Schiebe-Kipp-Elemente (PASK-Flügel) in die Fensterfassaden einzubauen. Die Leistungsbeschreibung des vom AG beauftragten Planers enthält Vorgaben und Anforderungen an die Werkplanung. Vor Montage der Elemente findet ein Besichtigungstermin statt. Der AN behauptet anlässlich dieses Termines, den Planer und den AG auf das Risiko einer Fehlbedienung mit daraus resultierenden Beschädigungen hingewiesen zu haben. Die PASK-Flügel werden dennoch wie geplant eingebaut. Es zeigt sich dann, dass diese für den inhomogenen Nutzerkreis des Bundestags ungeeignet sind, da wegen der anspruchsvollen Bedienungsweise Fehlbedienungen unvermeidbar und ihrerseits schadensträchtig sind.

Der AG macht Mangelbeseitigungskosten gegen den AN geltend. Der AN beruft sich auf Mitverschulden des Planers.

Das KG führt zunächst aus, dass die anspruchsvolle und schadensträchtige Bedienungsweise die Fenster für den vorausgesetzten Verwendungszweck ungeeignet macht und daher einen Mangel darstellt. Der AN ist auch nicht nach § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB/B von seiner Haftung freigeworden, weil er nicht beweisen konnte, dass er einen ausreichenden Bedenkenhinweis erteilt hat.

Allerdings führt das nach Ansicht des KG nicht dazu, dass sich der AN nicht auf ein Mitverschulden des AG wegen fehlerhafter Planung berufen kann.

Hinweis:

Die Ausführungen im Urteil, mit denen das Gericht den Einwand des Mitverschuldens zulässt, überzeugen nicht. Nach dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben kann sich der schweigend wissende AN nicht auf ein Mitverschulden des AG wegen fehlerhafter Planung berufen. Warum dies bei einem AN, der einen Bedenkenhinweis behauptet, aber nicht beweisen kann, anders sein soll, ist nicht recht nachvollziehbar.

Wenn der AN einen Bedenkenhinweis vorträgt und nicht beweisen kann, wird normalerweise Kenntnis vom Planungsmangel vorausgesetzt, was dazu führt, dass der Mitverschuldenseinwand nicht greift, der AN also voll haftet.

Es ist deshalb meistens schädlich, einen Bedenkenhinweis vorzutragen, wenn dieser nicht bewiesen werden kann.

 

Anmerkung zu: OLG Celle, Urteil vom 27.08.2015, Az. 16 U 41/15 BGH, Beschluss vom 14.12.2017, Az. VII ZR 231/15

Der Auftraggeber (AG) beauftragte neben einem Architekten (A) einen Projektsteuerer (P). Ein schriftlicher Projektsteuerungsvertrag wurde nicht geschlossen. Es lag schriftliche Korrespondenz vor, wonach P „Leistungen der Projektsteuerung“ erbringen sollte. Ein unzulässig gewähltes Abdichtungssystem führte zu erheblichen Mängeln. Der AG nahm sowohl A, als auch P auf Schadenersatz in Anspruch.

Gegenüber P ohne Erfolg!

Die gegen den P gerichtete Klage wurde abgewiesen. Nach den Ausführungen des  OLG Celle kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass ein Projektsteuerer auch Leistungspflichten eines Architekten – gerade im Hinblick auf die Bauüberwachung – übernehme. Dies gelte insbesondere für die Kontrolle technischer Details. Es gibt kein allgemein gültiges Leistungsbild für die Leistungspflichten eines Projektsteuerers. Diese Leistungspflichten können sich nur aus vertraglichen Vereinbarungen ergeben. Fehlt es hieran, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Projektsteuerer die den Architekten treffenden Pflichten der Bauüberwachung und Kontrolle technischer Details ebenfalls übernehme.

Die Entscheidung ist im Ergebnis zutreffend. Es ist dringend anzuraten, Projektsteuerungsverträge im Detail auszuformulieren. Es muss eine klare Leistungsabgrenzung zu anderen fachlich Beteiligten ersichtlich sein. Es bleibt jedoch dabei, dass stets der Einzelfall zu betrachten ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Projektsteuerer über den schriftlich festgelegten Verantwortungsbereich hinaus tatsächlich auf der Baustelle tätig wird.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 23.11.2017 – VII ZR 34/15

Auftraggeber (AG) und Auftragnehmer (AN) streiten unter anderem nach wechselseitig erklärten Kündigungen über die Wirksamkeit dieser. Der AN forderte eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB a.F. Der AG stellte diese nicht, woraufhin der AN gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB a. F. fristlos kündigte. Der AG wendet ein, der AN habe das Sicherungsverlangen lediglich als Druckmittel für Verhandlungen benutzt. Der AN hätte damit gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot verstoßen. Der AN hätte das Sicherungsverlangen zunächst nur für den Fall der Nichteinigung zwischen den Parteien androhen müssen und erst nach Scheitern der Verhandlungen das Sicherungsverlangen stellen dürfen.

Das OLG vertritt die Auffassung, die auf § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB gestützten Kündigungen seien wegen unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB in Verbindung mit einem Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot unwirksam.

Der BGH sieht das anders!

Der BGH stellt auf die gesetzgeberische Intension bei Abfassung des § 648 a BGB a. F. ab. Gesetzeszweck war, dem Unternehmer schnellstmöglich und effektiv eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu verschaffen. Deshalb stellt es nach dem BGH keine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Unternehmer neben dem Sicherungsverlangen an sich auch andere Motive verfolgt.

Ausdrücklich jedoch nicht entschieden hat der BGH, ob der Anwendungsbereich des § 648 a BGB in Fällen des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs tatsächlich zu begrenzen ist.  

Das Urteil bestätigt erneut, dass das Sicherungsverlangen nach § 648 a BGB des Unternehmers „schärfstes Schwert“ ist. Die Regelung des § 648 a BGB a.F. ist nunmehr in § 650 f BGB zu finden. Dieses Urteil kann mithin auch zur Auslegung des neuen § 650 f BGB herangezogen werden.

 

Anmerkung zu: OLG Oldenburg, Urteil vom 21.11.2017, Az: 2 U 73/17

Ein selbstständiger Architekt vereinbart mit einem anderen Architekten als AG, dass er für diesen als freier Mitarbeiter auf Stundenhonorarbasis tätig sein wird. Nebenbei führt er ein eigenes Büro weiter. Die jeweiligen Beauftragungen erfolgen mündlich oder per E-Mail. Sechs Bauvorhaben rechnet der Architekt zunächst mit dem vereinbarten Stundenhonorar ab. Als sich die beiden Architekten streiten und die Zusammenarbeit beenden, stellt der Architekt aber eine Schlussrechnung auf Grundlage der HOAI und verlangt 178.000,00 € vom AG.

Mit Erfolg!

Die Feststellungen zur Höhe der Forderung überlässt das OLG dem Landgericht. Es hält aber an einem Grundurteil fest, dass der Anspruch dem Grunde nach besteht. Der Architekt hat gegen den AG einen Vergütungsanspruch für erbrachte Architektenleistungen nach den Mindestsätzen der HOAI. Mangels schriftlicher Vereinbarungen gelten diese trotz der Stundenhonorarabrede als vereinbart, was sich aus § 7 Abs. 5 HOAI ergibt. Eine Unterschreitung der Mindestsätze käme nicht in Betracht. Ein Ausnahmefall liege nicht vor, unabhängig davon, dass auch eine schriftliche Vereinbarung fehlt. Bei einseitiger Bindung eines Architekten durch den AG und wirtschaftlicher Abhängigkeit käme ein Ausnahmefall im wirtschaftlichen Bereich in Frage. Dagegen spricht aber schon die Fortführung des eigenen Büros durch den Architekten während der Mitarbeit beim AG.

Außerdem wäre auch eine Änderung der Vereinbarung nach Beendigung der Architektentätigkeit unterhalb der Mindestsätze grundsätzlich möglich. In einer Abrechnung nach Stundenhonorar und der Bezahlung kann aber kein Erlass der Forderung gesehen werden. Das Verhalten des Architekten sei auch nicht treuwidrig oder rechtsmissbräulich. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass der AG selbst Architekt ist, dem daher die Regelungen des § 7 HOAI bekannt sind.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 14.11.2017 – VII ZR 65/14

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) unter Abänderung eines bereits 2006 geschlossenen VOB/B-Vertrages im März 2007 mit der Errichtung von drei Hallen. Vereinbart wird ein Festpreis von 770.000,00 €. Für die Hallen ist in der Gebäudebeschreibung eine Schneelast von 80 kg/m² angegeben. Dies entsprach den Vorgaben der DIN 1055-5 und der im Jahr 2006 erteilten Baugenehmigung. Die DIN 1055-5 wurde geändert. Die geänderte Fassung ist vorab im Jahr 2005 im Weißdruck erschienen und sieht eine Schneelast von 139 kg/m² vor. Die Hallen wurden bis August 2007 errichtet. Nach Errichtung kommt es zu einer Durchbiegung der Dachkonstruktion. Einer Aufforderung zur Mangelbeseitigung kam der AN nicht nach. Folglich verlangt der AG Vorschuss zur Mangelbeseitigung in Höhe von 856.800,00 €. Er verlangt Ertüchtigung der Dachkonstruktion unter Berücksichtigung der in der geänderten DIN vorgesehenen Schneelast.

Das OLG gibt dem AG dem Grunde nach Recht. Der AN legt Revision ein. Die Revision hat teilweise Erfolg! Der BGH führt aus, dass das Werk den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme zu entsprechen hat.

Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Änderung der anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme. In einem solchen Fall muss der AN Bedenken anmelden. Ist dies erfolgt, kann der AG entscheiden, ob die neuen anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden sollen oder nicht und kann somit einer Verteuerung des Bauvorhabens entgegensteuern. Diesbezüglich waren die Feststellungen des OLG lückenhaft. Der Rechtsstreit wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurückverwiesen. Das OLG wird nochmals zu überprüfen haben, ob die Parteien tatsächlich eine vertragliche Vergütungsvereinbarung getroffen haben, die nur auf die Berücksichtigung einer Schneelast von 80 kg/m² bezogen war und ob demzufolge der zusätzliche Herstellungsaufwand, der nicht von dieser Vergütungsvereinbarung erfasst war, das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung derart stört, dass dem AN eine Nachtragsvergütung zusteht.

Damit ist festzuhalten, dass für den Fall, dass der AG auf Einhaltung der neuen anerkannten Regeln der Technik besteht und ein kostenaufwendigeres Verfahren zur Herstellung erforderlich wird, er dem AN die diesbezüglich entstehende Zusatzvergütung gemäß § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B zu zahlen hat.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16

In einer vom Auftraggeber (AG) gestellten Vertragsklausel ist vorgegeben, dass der AG als Sicherheit für Gewährleistungsansprüche Werklohn in Höhe von 5 % einbehalten kann, die der Auftragnehmer (AN) wiederum durch eine Bürgschaft gemäß eines vom AG vorgegebenen Musters ablösen kann. Der vorgegebene Bürgschaftstext schreibt vor, dass der Bürge unter anderem „auf die Rechte aus § 770 BGB“ verzichten muss. Dieses Muster ist dem Vertrag bei Unterschriftsleistung durch AG und AN allerdings nicht beigefügt. Nach Vertragsabwicklung stellt der AN über einen Bürgen (B) eine Gewährleistungsbürgschaft aus. Gemäß dieser verzichtet der B auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des AN. Der AG klagt gegen B.

Ohne Erfolg!

Die vom AG gestellte Sicherungsabrede ist nach § 307 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam. B kann diese Unwirksamkeit über § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB seiner Inanspruchnahme entgegenhalten.

Im Verhältnis zwischen AG und AN ist es unschädlich, dass das vom AG gestellte Bürgschaftsmuster dem Vertrag nicht beigefügt war. AG und AN sind Unternehmer. Allerdings ergibt die Auslegung der Sicherungsabrede, dass die Einrede der Aufrechenbarkeit vollständig und ohne Einschränkung abbedungen werden sollte. Dies benachteiligt den AN unangemessen. Dem AN wird kein – von der Rechtsprechung geforderter – fairer Ausgleich dafür zugestanden, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, er das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist zu tragen hat und ihm darüber hinaus die Verzinsung des Werklohns vorbehalten wird. In dem Bürgschaftsmuster hatte der AG eine Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine Bürgschaft verlangt, die der AN nicht wirksam stellen kann, weil sie einen gegenüber dem B unzulässigen Regelungsinhalt hätte.

Damit entscheidet der BGH eine bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage. Sicherungsabreden, die einen formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, der auch unbestrittene oder auch rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst, enthalten, sind mithin unwirksam. Dies ist bei Vertragsgestaltung zu beachten.

 

Anmerkung zu: KG, Urteil vom 04.10.2017 – 21 U 79/17

Nach einem Bauträgervertrag sind 58 % des Kaufpreises nach Beginn der Erdarbeiten und nach Rohbauarbeiten einschließlich Zimmererarbeiten zu zahlen, weitere 38,5 % nach Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe und die letzten 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung. Bei der 2. Rate werden zunächst 143.000,00 € nicht bezahlt, weshalb der Bauträger die Übergabe verweigert. Die Erwerber rechnen die Sicherheit nach § 632 a BGB das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten und die Kosten für die Fertigstellung der Terrasse sowie 19.000,00 € wegen der Miete einer Ersatzbauwohnung und der Zahlung von Bereitstellungszinsen „gegen“. Das LG Berlin verurteilt im Wege einstweiliger Verfügung den Bauträger zur Übergabe des Besitzes nebst Schlüsseln Zug um Zug gegen Zahlung von 86.000,00 €. Diesen Betrag zahlen die Erwerber und erlangen Besitz an der Wohnung. Der Bauträger legt parallel Berufung ein.

Nahezu ohne Erfolg!

Der Bauträger wird Zug um Zug gegen Zahlung weiterer 5.000,00 € verurteilt, auch sämtliche Schlüssel herauszugeben. Eine derartige Regelungsverfügung zugunsten der Erwerber ist ausnahmsweise zulässig, weil sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

Auch wenn er nur Zug um Zug gegen Zahlung die Besitzübergabe schuldet, gebietet das Gebot des effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise eine gerichtliche Entscheidung. Es sind nach der weiteren Zahlung noch 57.000,00 € offen. Hiervon sind mangels Fertigstellung die Fertigstellungssicherheit nach § 632 a BGB in Höhe von 32.000,00 € und die unstreitigen Gegenansprüche über 19.000,00 € in Abzug zu bringen, macht zusammen 51.000,00 €, weshalb der Besitzübergang Zug um Zug gegen Zahlung weiterer 5.000,00 € durchsetzbar ist.

Hinweis:

Im Regelfall kann eine Besitzübergabeverfügung nicht erlassen werden, wenn der Erwerber im Hinblick auf vermeintliche Mängel nicht zahlt. Deren Vorliegen und deren Beseitigungskosten können nämlich im Eilverfahren nicht zuverlässig geklärt werden.

 

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 14.09.2017, Az.: VII ZR 3/17

Der Insolvenzverwalter (IV) klagt im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Unternehmens (AN) fällig gewordene Sicherheitseinbehalte für in den Jahren 2006 und 2007 durchgeführte Bauvorhaben gegenüber dem Auftraggeber (AG) ein. Der AG verweigert die Auszahlung der Sicherheitseinbehalte. Er wendet ein, er habe mit Schadenersatzansprüchen gegen den AN aus anderen Bauvorhaben gegen die Sicherheitseinbehalte aufgerechnet.

Der IV obsiegt in vollem Umfang. Die vom AG erklärte Aufrechnung ist unwirksam.

Die vom IV eingeklagten Sicherheitseinbehalte stellen war grundsätzlich Werklohnforderungen dar, gegen die mit Gegenforderung aus anderen Verträgen aufgerechnet werden kann. Die Sicherungsvereinbarung schiebt den Fälligkeitszeitpunkt für den sicherheitshalber einbehaltenen Werklohn vom Zeitpunkt der Abnahme nach hinten, um dem AG während der Gewährleistungszeit eine Sicherheit für seine Mängelansprüche vor allem dadurch zu geben, dass er sich durch Aufrechnung befriedigen kann. Allerdings erfordert eine beiderseits interessengerechte Auslegung der Sicherungsvereinbarung, dass der AG nicht mit Forderungen aus anderen Verträgen aufrechnen kann. Wäre dies der Fall, würde durch die Möglichkeit der Aufrechnung dem AG jeweils eine zusätzliche Sicherheit für weitere Ansprüche aus anderen Verträgen zustehen.

Ein berechtigtes Interesse des AG hierfür ist nicht ersichtlich.

Die üblicherweise verwendete Sicherungsvereinbarung wirkt mithin nur für den betreffenden Vertrag und beinhaltet ein Aufrechnungsverbot in Bezug auf Forderungen aus anderen Verträgen.

Hinweis:

Der BGH hat damit eine höchst strittige Rechtsfrage entschieden. Ungeachtet dieser Entscheidung bleibt es dabei, dass bis zum Zeitpunkt der Tätigung des Einbehaltes eines Teiles des Werklohnes selbstverständlich mit Forderungen aus anderen Verträgen gegen den gesamten Werklohnanspruch aufgerechnet werden kann.

 

Anmerkung zu: OLG Braunschweig, Urteil vom 11.09.2014 – 8 U 154/13 BGH, Beschluss vom 13.09.2017 – VII ZR 243/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Die Parteien stritten vorliegend darüber, ob die vom Auftragnehmer (AN) aufgestellten und wieder entfernten Abschrankungen im Bereich der Baugruben von der vereinbarten Leistung umfasst waren oder als sogenannte Besondere Leistungen zusätzlich vom Auftraggeber (AG) zu vergüten sind.

Das OLG Braunschweig hat eine Zusatzvergütung abgelehnt!

Der Senat stufte die Leistungen zwar als Besondere Leistungen ein. Nach Abschnitt 4.2.9 der DIN 18299 ist unter anderem das Aufstellen und Betreiben von Einrichtungen zur Sicherung und Aufrechterhaltung des Verkehrs auf der Baustelle eine Besondere Leistung, die nach Abschnitt 4.2.10 außerhalb der Baustelle zur Regelung des öffentlichen Verkehrs dienen. In Abgrenzung hierzu sind Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1.4 der DIN 18299 zu sehen. Dort sind lediglich Schutz- und Sicherungsmaßnahmen nach den Unfallverhütungsvorschriften in Bezug auf die Leistungserbringung selbst geregelt. Diese Schutz- und Sicherungsmaßnahmen dienen nicht der Verkehrssicherung zur Abwehr von Gefahren für Dritte.

Der Senat hat mithin festgestellt, dass grundsätzlich vergütungspflichtige Besondere Leistungen vorliegen. Allerdings waren diese von der getroffenen Vergütungsvereinbarung bereits umfasst.

Im Wege der Auslegung des Vertragswerkes, insbesondere der Leistungsbeschreibung ergab sich, dass dem AN die Verkehrssicherheit der Baustelle oblag. Im Leistungsverzeichnis war unter Verweis auf die StVO geregelt, dass der AN die Kosten der Verkehrssicherheit selbst tragen soll.

Damit war die grundsätzlich vorliegende Besondere Leistung mit dem vereinbarten Einheitspreis abgegolten. Der AN hätte die Kosten der Verkehrssicherung in die jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses einkalkulieren müssen.

Die zutreffende Entscheidung des OLG Braunschweig hat nachvollziehbar eine Abgrenzung zwischen Nebenleistungen und Besonderen Leistungen vorgenommen. Nebenleistungen sind diejenigen, die auch ohne Erwähnung zur vertraglich geschuldeten Leistung hinzugehören. Besondere Leistungen hingegen gehören nur dann zur vertraglich geschuldeten Leistung, wenn sie in der Leistungsbeschreibung explizit genannt sind, ansonsten müssen sie über § 2 Abs. 6 VOB/B zusätzlich vergütet werden.

 

Die Parteien stritten vorliegend darüber, ob die vom Auftragnehmer (AN) aufgestellten und wieder entfernten Abschrankungen im Bereich der Baugruben von der vereinbarten Leistung umfasst waren oder als sogenannte Besondere Leistungen zusätzlich vom Auftraggeber (AG) zu vergüten sind.

 

Das OLG Braunschweig hat eine Zusatzvergütung abgelehnt!

 

Der Senat stufte die Leistungen zwar als Besondere Leistungen ein. Nach Abschnitt 4.2.9 der DIN 18299 ist unter anderem das Aufstellen und Betreiben von Einrichtungen zur Sicherung und Aufrechterhaltung des Verkehrs auf der Baustelle eine Besondere Leistung, die nach Abschnitt 4.2.10 außerhalb der Baustelle zur Regelung des öffentlichen Verkehrs dienen. In Abgrenzung hierzu sind Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1.4 der DIN 18299 zu sehen. Dort sind lediglich Schutz- und Sicherungsmaßnahmen nach den Unfallverhütungsvorschriften in Bezug auf die Leistungserbringung selbst geregelt. Diese Schutz- und Sicherungsmaßnahmen dienen nicht der Verkehrssicherung zur Abwehr von Gefahren für Dritte.

 

Der Senat hat mithin festgestellt, dass grundsätzlich vergütungspflichtige Besondere Leistungen vorliegen. Allerdings waren diese von der getroffenen Vergütungsvereinbarung bereits umfasst.

 

 

Im Wege der Auslegung des Vertragswerkes, insbesondere der Leistungsbeschreibung ergab sich, dass dem AN die Verkehrssicherheit der Baustelle oblag. Im Leistungsverzeichnis war unter Verweis auf die StVO geregelt, dass der AN die Kosten der Verkehrssicherheit selbst tragen soll.

 

Damit war die grundsätzlich vorliegende Besondere Leistung mit dem vereinbarten Einheitspreis abgegolten. Der AN hätte die Kosten der Verkehrssicherung in die jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses einkalkulieren müssen.

 

Die zutreffende Entscheidung des OLG Braunschweig hat nachvollziehbar eine Abgrenzung zwischen Nebenleistungen und Besonderen Leistungen vorgenommen. Nebenleistungen sind diejenigen, die auch ohne Erwähnung zur vertraglich geschuldeten Leistung hinzugehören. Besondere Leistungen hingegen gehören nur dann zur vertraglich geschuldeten Leistung, wenn sie in der Leistungsbeschreibung explizit genannt sind, ansonsten müssen sie über § 2 Abs. 6 VOB/B zusätzlich vergütet werden.

Anmerkung zu: OLG Dresden, Urteil vom 05.09.2017, Az.: 4 U 551/17

Der öffentliche Auftraggeber (AG) beauftragt den AN unter Einbeziehung seiner ZVB mit der Erbringung von Leistungen im Rahmen der Erstellung einer Bundesstraße.

Die VOB/B ist vereinbart. Unter anderem zu § 16 Abs. 3 VOB/B (Schlusszahlungsmitteilung) finden sich in den ZVB geringfügig geänderte Regelungen.

Der AN erstellt die Schlussrechnung. Der AG übersendet die Schlusszahlungsmitteilung und zahlt die entsprechende Schlusszahlung Anfang 2014 aus. Im August 2014 erstellt der AN eine Mengenausgleichsberechnung zu den 10 % überschreitenden Mehrmengen und verlangt Zahlung von circa 12.000,00 €. Das Landgericht spricht dem AN die Vergütung in geringfügig abgeänderter Höhe nach Einholung eines baubetrieblichen Gerichtsgutachtens zu. Der AG legt Berufung ein.

Ohne Erfolg!

Die vom AG in seinen ZVB gestellten besonderen Vertragsbedingungen führten zur Inhaltskontrolle des Vertrages. Die Regelungen der VOB/B sind nur dann einer Inhaltskontrolle entzogen, wenn diese als Ganzes vereinbart worden sind. Dies war vorliegend nicht mehr der Fall.

Deshalb durfte der AN auch ohne Schlusszahlungseinrede die spätere Ausgleichsberechnung für die über 110 % hinausgehenden Mehrmengen noch anstellen.  

Hinweis:

Das OLG Dresden hat nunmehr als zweite Entscheidung neben einer Entscheidung des OLG Nürnberg aus dem Jahre 2003 angenommen, dass die Allgemeinen Geschäftskosten, die üblicherweise als umsatzbezogener Zuschlag auf die Herstellungskosten kalkuliert werden, im Rahmen von Mengenmehrungen Berücksichtigung finden können. Eine höchst richterliche Entscheidung hierzu steht jedoch noch aus, weil das OLG Dresden die Revision nicht zugelassen hat.