Erfolgreiche Geltendmachung eines AGK-Zuschlages bei Mehrmengen über 110 % trotz Schlusszahlungsmitteilung!
Anmerkung zu: OLG Dresden, Urteil vom 05.09.2017, Az.: 4 U 551/17
Der öffentliche Auftraggeber (AG) beauftragt den AN unter Einbeziehung seiner ZVB mit der Erbringung von Leistungen im Rahmen der Erstellung einer Bundesstraße.
Die VOB/B ist vereinbart. Unter anderem zu § 16 Abs. 3 VOB/B (Schlusszahlungsmitteilung) finden sich in den ZVB geringfügig geänderte Regelungen.
Der AN erstellt die Schlussrechnung. Der AG übersendet die Schlusszahlungsmitteilung und zahlt die entsprechende Schlusszahlung Anfang 2014 aus. Im August 2014 erstellt der AN eine Mengenausgleichsberechnung zu den 10 % überschreitenden Mehrmengen und verlangt Zahlung von circa 12.000,00 €. Das Landgericht spricht dem AN die Vergütung in geringfügig abgeänderter Höhe nach Einholung eines baubetrieblichen Gerichtsgutachtens zu. Der AG legt Berufung ein.
Ohne Erfolg!
Die vom AG in seinen ZVB gestellten besonderen Vertragsbedingungen führten zur Inhaltskontrolle des Vertrages. Die Regelungen der VOB/B sind nur dann einer Inhaltskontrolle entzogen, wenn diese als Ganzes vereinbart worden sind. Dies war vorliegend nicht mehr der Fall.
Deshalb durfte der AN auch ohne Schlusszahlungseinrede die spätere Ausgleichsberechnung für die über 110 % hinausgehenden Mehrmengen noch anstellen.
Hinweis:
Das OLG Dresden hat nunmehr als zweite Entscheidung neben einer Entscheidung des OLG Nürnberg aus dem Jahre 2003 angenommen, dass die Allgemeinen Geschäftskosten, die üblicherweise als umsatzbezogener Zuschlag auf die Herstellungskosten kalkuliert werden, im Rahmen von Mengenmehrungen Berücksichtigung finden können. Eine höchst richterliche Entscheidung hierzu steht jedoch noch aus, weil das OLG Dresden die Revision nicht zugelassen hat.