Erhebliche Mengenmehrung bei EP-Vertrag berechtigt zur Kündigung

Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Urteil vom 22.12.2011, Az.: 10 U 78/06 – BGH Beschluss vom 25.09.2013 VII ZR 7/12

(Nichtzulassungsbeschwerde zurück-gewiesen)

Der Auftraggeber (AG), eine Wohnungsbaugesellschaft, beauftragte den Auftragnehmer (AN) mit der digitalen Planerfassung von Wohnungen. Der AN hat hierfür ein Angebot abgegeben. Darin war angegeben, dass „wie besprochen“ von 350 Gebäuden, ca. 2.500 Wohnung und ca. 250 m² Bruttogeschossfläche ausgegangen wird. Während der Abwicklung stellte sich heraus, dass es zu einer erheblichen Erhöhung der Bruttogeschossfläche kommen würde und demzufolge zu nicht abschätzbaren Mehrkosten. Eine Einigung über die Mehrkosten wurde nicht erzielt. Der AG kündigte daraufhin den Vertrag. Der AN rechnete die erbachten Leistungen ab und forderte für nicht erbrachte Leistungen noch einen Betrag in Höhe von ca. 870.000,00 €. Der AG berief sich auf seine angeblich wirksame Kündigung und auf den angeblich vereinbarten Pauschalpreis.

Entscheidung:

Die Klage des AN hatte Erfolg! Das OLG Frankfurt führt aus, dass ein Einheitspreisvertrag zustande gekommen ist. Die Benennung der Bruttogeschossfläche im Angebot des AN stellte nur dessen Vorstellung vom Umfang der aufzumessenden Fläche dar. Der Vertrag sei nicht auf die Flächenangabe beschränkt, sondern habe sich auf alle vorhandenen Pläne und dazugehörigen Objekte erstreckt. Auch stamme die Ursache für die Kostenüberschreitung gegenüber den im Vertrag genannten Gesamtkosten aus der Risikosphäre des AG. Der AG habe aus dem Angebot des AN erkennen können, von welchen Flächen dieser ausgegangen sei. Es lag daher nach Ansicht des OLG Frankfurt kein Fall des § 650 BGB vor. Es liegt deshalb eine freie Kündigung des abgeschlossenen Einheitspreisvertrages vor. Der AG schuldet damit die vereinbarte Vergütung gemäß § 649 BGB.

Hinweis:
Beim Einheitspreisvertrag gehören die Mengen, die für die Ausführung der beauftragten Leistungen erforderlich sind, zum vertraglichen Soll. Die vorgesehenen Mengen sind daher unverbindlich. Dies gilt auch dann, wenn der Auftrag zu einem fest vereinbarten Preis erteilt wurde.

 

Auch bei funktionaler Leistungsbeschreibung sind Nachträge durchsetzbar

Anmerkung zu: OLG Köln, Beschluss vom 05.11.2012, Az.: 17 U 5/12, – BGH, Beschluss vom 25.09.2013, Az.: VII ZR 335/12

(Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Generalunternehmer (GU) wird auf Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung mit der Sanierung eines Hotels zum Pauschalpreis beauftragt. Der GU bietet unter anderem den Neubau der Versorgungs- und Abwasserleitungen „ab Übergabe Versorgungsunternehmen“ an.

Nach Einbau von Klimageräten stellt sich heraus, dass diese nur funktionieren können, wenn der Hausanschluss insgesamt größer dimensioniert wird.

Der Auftraggeber (AG) gibt diese Leistung beim Energieversorger in Auftrag und verlangt Erstattung der dadurch entstandenen Kosten i.H.v. 47.000,00 € gegenüber dem GU.

Zu Unrecht! Das OLG Köln führt aus, dass die stärkere Stromversorgung des Gebäudes nicht zum Leistungsumfang des GU gehört. Dies ist auch unter Berücksichtigung dessen der Fall, dass im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung das Leistungsziel in den Vordergrund gestellt wird. Der GU hatte sich ausweislich der Formulierung in seinem Angebot, welches ausdrücklich zur Vertragsgrundlage gemacht wurde, nur zur Herstellung der Versorgungs- und Abwasserleitungen „ab Übergabe Versorgungsunternehmen“ verpflichtet. Seine Verpflichtung ist damit auf das innerhalb des Gebäudes liegende Stromleitungssystem begrenzt.

Hinweis:
Im vorliegenden Fall hatte der GU nicht das Risiko der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom AG aufgestellten Leistungsbeschreibung übernommen. Im vorliegenden Fall hätte der GU hier, wäre es ihm rechtlich möglich gewesen, den Energieversorger selbst zu beauftragen, einen Anspruch auf Mehrvergütung unter den Voraussetzungen des § 2 Abs.5 bzw. Abs. 6 VOB/B durchsetzen können. Im Einzelfall sind daher selbst bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung Nachträge nicht ausgeschlossen.

 

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Besteller muss keine „Ersatzlösungen“ im Rahmen der Mängelbeseitigung hinnehmen

Anmerkung zu: OLG Köln, Beschluss vom 18.09.2013, Az.: 11 U 79/13

Zwischen Auftraggeber (AG) und Auftragnehmer (AN) war im Rahmen der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten Streit über verschiedene Varianten zur Mangelbeseitigung aufgekommen. Der AG verklagt den AN schließlich auf Zahlung von Kostenvorschuss. Der AN wendet ein, es gäbe eine kostengünstigere alternative Methode zur erfolgreichen Mangelbeseitigung.

Das Landgericht spricht dem AG den höheren Kostenvorschuss zu. Hiergegen legt der AN Berufung ein.

Ohne Erfolg.

Nach den Ausführungen des OLG Köln kann der Besteller verlangen, dass die gewählte Art der Sanierung den werkvertraglichen Erfolg auf Dauer sichert und gleichwertig mit der vertraglich geschuldeten Leistung ist. Der AG muss sich daher nicht auf die vom AN vorgeschlagene Sanierungsmethode verweisen lassen. Ein Gerichtssachverständiger hatte festgestellt, dass diese nicht bedenkenfrei ist.

Hinweis:
Die Entscheidung des OLG Köln bestätigt die einschlägige Rechtsprechung des BGH. Nach dieser muss sich der AG zur Mangelbeseitigung nicht auf Ersatzlösungen verweisen lassen. Der AN muss selbst die Kosten übernehmen, die im Rahmen einer Sanierung anfallen, die ursprünglich nach fachlicher Beratung des AG als erfolgversprechend bewertet wurden, im Nachhinein jedoch scheiterte. Der AN trägt somit auch das Prognoserisiko. Der AG ist daher nach Einholung fachlichen Ratschlags auf der sicheren Seite.

 

Wann ist ein Mangel wesentlich?

Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Urteil vom 17.09.2013, Az: 14 U 129/12 – BGH, Beschluss vom 20.05.2014, Az: VII ZR 286/13

Der GÜ errichtet einen Einzelhandelsfachmarkt und übersendet nach Fertig-stellung seine Schlussrechnung. Der AG rügt die Mangelhaftigkeit des Walzbeton-bodens, da sich hier Risse gezeigt haben. Aus diesem Grund verweigert er auch die Abnahme. Vertraglich ist vereinbart, dass der Fußboden mind. 10 kN/qm aus-halten muss.

Die vom GÜ erhobene Klage auf Zahlung des Restwerklohnes wird abgewiesen, da der AG die Abnahme zu Recht verweigert habe.

Auch die Berufung ist erfolglos. Der Walzbetonboden weise nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Druckfestigkeit unter dem bei Walzbeton erwartbaren Mindestwert liegt. Auch würde der einge-baute Betonboden auch einer regelmäßigen direkten Befahrung durch Handhub-wagen mit 2.200 kg Nutzlasten nicht standhalten. Die unzureichende Qualität des Betonbodens bilde einen wesentlichen Mangel.

Hinweis:
Die Frage, ob ein wesentlicher Mangel vorliegt, lässt sich nur unter Berück-sichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls (Art, Umfang und Auswir-kungen des Mangels) entscheiden. Die Mängelbeseitigungskosten sind zwar ein Ansatzpunkt, aber nur einer der zu berücksichtigenden Umstände.

In der Praxis wird allerdings häufig allein auf die Mangelbeseitigungskosten abgestellt.

Erklärt der AG jedoch ausdrücklich die Abnahme, treten die Abnahmewirkungen auch dann ein, wenn später ein wesentlicher Mangel erkannt wird. Ob dies auch bei der konkludenten Abnahme bzw. der Abnahmefiktion gilt, ist noch nicht geklärt.

Sind Schönheitsfehler Mängel?

Anmerkung zu: OLG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2013, Az. 12 U 183/12

Die Bauherren rügen gegenüber dem AN, mit dem die VOB/B vereinbart ist, u.a. dass die Innenseiten der Küchen- und Wohnzimmertüren vergilben und fordern zur Mangelbeseitigung auf. Der AN wendet ein, die Vergilbung läge an dem Nikotingebrauch der Bauherren und lehnt die Mangelbeseitigung ab, weshalb die Bauherren einen Kostenvorschuss verlangen.

Entscheidung:

Auch das OLG lehnt einen Vorschussanspruch der Bauherren ab. Es gäbe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Unternehmer vertragswidrig Materialien verwendet hätte, die zu einem minderwertigen Werk führen. Ein Werkmangel liegt auch nicht in der optischen Beeinträchtigung. Schönheitsfehler können zwar grundsätzlich einen Mangel darstellen, wenn Sie die Wertschätzung des Werks begründen. Normale Abnutzung oder Verschleiß hingegen begründen nur ausnahmsweise einen Baumangel. Die festgestellten Vergilbungen stellen eine gewöhnliche Abnutzung dar. Zur Vermeidung von Nachgilbungen hätte ein Farbanstrich oder die Verwendung höherwertiger Materialien vereinbart werden müssen, wovon hier nicht ausgegangen werden kann. Ohne eine solche Vereinbarung sei nur die durchschnittliche Güte zu leisten.

Hinweis:
Mit der Abgrenzung von die Wertschätzung negativ beeinflussenden Abweichungen einerseits zu normalem Verschließ andererseits ist die Unterscheidung zwischen haftungsbegründetem Mangel und hinzunehmenden Schönheitsfehlern nicht gelöst. Bei für den Besteller möglicherweise nicht erkennbaren möglichen Veränderungen des Werkes besteht eine Aufklärungspflicht des Unternehmers, deren Verletzung zu einem Mangel führt. Auch die Verbraucherrechterichtlinie sieht eine umfassende Informationspflicht über wesentliche Merkmale der Leistung vor, wenn es sich um Baumaßnahmen für einen Verbraucher handelt.

Privatgutachterkosten sind erstattungsfähig!

Anmerkung zu: OLG München, Beschluss vom 04.06.2013,20 Az: 11 W 751/13 – BGH, Beschluss vom 20.12.2011, Az: VI ZB 17/11

Auftragnehmerin (AN) und Auftraggeberin (AG) stritten um restlichen Werklohn. Die AG hatte sowohl außergerichtlich als auch im Klageverfahren einen Privatsach-verständigen hinzugezogen. Im Klageverfahren schließen die Parteien dann einen Vergleich über die Zahlung von 25.000,00 €.

Im Kostenfestsetzungsverfahren macht die AG die Kosten des Privatsachver-ständigen geltend. Der Rechtspfleger setzt Privatgutachterkosten in Höhe von ca. 14.300,00 € an. Die AN wehrt sich hiergegen mit sofortiger Beschwerde.

Ohne Erfolg!

Privatgutachterkosten sind dann erstattungsfähig, wenn sie zur zweckentsprech-enden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung i.S.v. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig sind. Sie müssen sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und mit Rücksicht auf diesen in Auftrag gegeben worden sein. Eine solche zeitliche Pro-zessbezogenheit lag vorliegend vor.

Hinweis:
Der BGH hatte bereits in seinem Beschluss vom 20.12.2011 ebenso entschieden. Der BGH entschied, dass die Gutachterkosten auch dann erstattungsfähig sind, wenn das Privatgutachten nicht einmal zur Gerichtsakte gereicht wurde. Zudem sei es unerheblich, ob das Privatgutachten aus rückwirkender Betrachtung heraus überhaupt die Entscheidung des Gerichtes beeinflusst hat oder nicht.

 

Ausgleichsberechnung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B umfasst alle Positionen

Anmerkung zu: OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.03.2011, Az: 9 U 94/10 – BGH, Beschluss vom 16.05.2013, Az: VII ZR 96/11

Der AN hat Erdbauarbeiten ausgeführt und verlangt als Ausgleich für Mengenunterschreitungen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B) 157.000,00 €. Der AG weigert sich zu zahlen und meint, bei der Ausgleichsberechnung seien sämtliche angefallenen Mehrmengen und erteilte Nachträge mit zu berücksichtigen.

Der AN klagt. Er ist der Ansicht, für die Beurteilung des Ausgleiches müsste ein Vergleich von Einzelpositionen erfolgen. Ferner seien nur solche Ausgleichsbeträge zu berücksichtigen, die zeitlich parallel einen Ausgleich geschaffen hätten. Es sei zu keinem Ausgleich gekommen, da eine Bauzeitverlängerung eingetreten sei, die zur Erhöhung der AGK und der BGK geführt hätte, was einem Ausgleich entgegenstünde.

Die Klage hat keinen Erfolg!

Der AN muss sich auf seine Ansprüche wegen Mengenunterschreitungen als Ausgleich die zusätzlich erwirtschafteten AGK und BGK aufgrund der Mehrmassen in anderen Positionen und der beauftragten Nachträge anrechnen lassen. Die angefallenen Mehrleistungen und die erteilten Nachträge sind bei einer Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen, auch wenn sie andere – nicht vergleichbare – Positionen betreffen, als die, bei denen es zu Mindermengen gekommen ist. Der Ausgleich erfolgt auftrags- und nicht einzelpositionsbezogen. Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist es zu verhindern, dass die Erhöhung des Einheitspreises wegen Mindermengen zu einer Überdeckung, insbesondere der BGK und AGK führt.

Das aber sei der Fall, wenn diese Kosten bereits wegen Mehrmengen in anderen Positionen oder Nachträgen gedeckt sind.

Für die Ausgleichsberechnung sind daher sowohl alle anderen Positionen des LV und alle Nachträge, die dasselbe Bauvorhaben betreffen, heranzuziehen. Das ist trotz Bauzeitverlängerung so, denn der AN hat jedenfalls nicht hinreichend dargelegt, dass es wegen der Mehrleistungen oder wegen der Nachträge zu einer Bauzeitverlängerung gekommen ist.

Hinweis:
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass der Ausgleich mit Mehrmengen und Nachträgen nicht stattfindet, wenn es zu einer Bauzeitverlängerung kommt und dadurch selbst wieder AGK und BGK entstehen. Weitere BGK entstünden schon deshalb, weil die Baustelleninfrastruktur über einen weiteren Zeitraum aufrechterhalten werden muss. Hinsichtlich der AGK wird angenommen, dass ein Ausgleich nicht stattfindet, wenn der AN diese Kosten umsatz- und nicht auftragsbezogen kalkuliert hat.

 

Das Durchreichen einer Nachunternehmerrechnung kann zum Aner-kenntnis der Leistung als notwendig führen!

Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.04.2013, Az: 14 U 30/13

Der Auftraggeber (AG) war als Generalunternehmer beauftragt, für ein Bauvor-haben in Luxemburg die Heizungsanlage zu errichten. Der AG beauftragte den Auftragnehmer (AN) als Nachunternehmer mit Lieferung und Montage der Fernwärmeleitungen auf der Grundlage eines Angebotes des AN.

Der AN hat über eine im Vertrags-LV nicht aufgeführte Zusatzleistung ein Nachtragsangebot erstellt. Streitig war, ob dies dem AG zugegangen war. Der AN verlangt Vergütung für die Zusatzleistung. Der AG lehnt eine Zahlung ab, hatte die Forderung des AN aber gegenüber dem Bauherrn abgerechnet. Der AN erhebt Klage.

Mit Erfolg!

Unstreitig war, dass der AN die Zusatzleistung erbracht hat. Unstreitig war weiter, dass der AG als Generalunternehmer die vom AN ohne Auftrag erbrachte Leistung ungekürzt gegenüber dem Bauherrn abgerechnet hat. Das OLG Frankfurt sah darin eine Bestätigung i.S.d. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B und zwar dergestalt, dass die Leistungen notwendig waren und dem mutmaßlichen Willen des Generalunter-nehmers entsprochen haben. Grundsätzlich müssen nicht in Auftrag gegebene Leistungen im Rahmen eines VOB/B-Vertrages gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht bezahlt werden. Es ist jedoch dann eine Vergütung zu entrichten, wenn der AG die Leistung nachträglich anerkennt oder wenn sie für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren und dem mutmaßlichen Willen des AG entsprachen. Im vorliegenden Fall kam erschwerend hinzu, dass der AG selbst eingeräumt hatte, dass die Zusatzleistungen zwischen dem AN und dem Bauherrn abgestimmt worden waren.

Hinweis:

In einer Abnahme einer Leistung in Kenntnis der Erbringung von Zusatzleistungen kann unter Umständen ein Anerkenntnis i.S.d. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B gesehen werden. Für den Fall, dass überhaupt keine tatsächliche Kenntnis von den auftragslos ausgeführten Arbeiten vorlag, wird man ein solches Anerkenntnis nicht konstruieren können.

 

„Weiße Wanne“ ist nur bei ausdrücklicher Vereinbarung geschuldet

Anmerkung zu: OLG Schleswig, Urteil vom 28.03.2013, Az.: 3 O 44/12

Der Käufer (K) erwarb im Jahr 1994 eine Eigentumswohnung, die vom Bauträger (BT) errichtet wurde. Geschuldet waren die Kelleraußenwände als „Stahlbetonwände in wasserundurchlässigem Beton B 35“. Hinsichtlich der Sohle waren keine Vorgaben vorhanden. Der BT errichtete die Kelleraußenwände und die Sohle aus WU-Beton. Nach Jahren treten Feuchtigkeitsschäden in den Kellerräumen auf. Ein Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren stellt fest, dass der Keller konstruktionsbedingt undicht ist. Als Mangelbeseitigung wurde der Bau einer Drainage nebst Pumpe angeraten. Der BT installiert dies. K ist der Ansicht, der BT schuldet die Ausführung als „Weiße Wanne“.

Zu Unrecht! Der BT schuldet nicht die Herstellung einer „Weißen Wanne“. Der Kaufvertrag sieht eine solche Verpflichtung nicht vor. Geschuldet ist eine den Regeln der Technik und den DIN-Normen entsprechende wasserundurchlässige Ausführung. Die Ausführung als „Weiße Wanne“ geht darüber hinaus. Der finanzielle Mehraufwand beim Bau der „Weißen Wanne“ steht in keinem Verhältnis zu den Pflege- und Wartungskosten der Drainageanlage für K.

Das OLG Schleswig setzt sich in Widerspruch zu einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 10.01.2002. Dieses schloss aus der dortigen Leistungsbeschreibung „wasserdichter Stahlbeton“ die Verpflichtung zur Errichtung einer „Weißen Wanne“. Das OLG Schleswig stellt jedoch darauf ab, dass dann, wenn keine Vereinbarung zur Ausführungsart getroffen wurde, der BT nur eine fachgerechte Ausführung nach den Regeln der Technik schuldet und diese nunmehr durch die nachgerüstete Drainageanlage vorliegt.

 

Besteller – nicht Architekt – hat Zweitverwertungsrecht bzgl. der vom Architekten erstellten Pläne!

Anmerkung zu: BGH, Urteil vom 10.01.2013, Az. ZR 259/11

Der Bauträger (B) beauftragt den Architekten (A) mit den Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI. A erstellt die Pläne und B realisiert das Bauvorhaben jedoch nicht. A veräußert seine Planung erneut. B verlangt den Erlös aus dem Zweitverkauf von A zurück.

Zu Recht?

Das OLG gibt der Klage des B zunächst statt. Der BGH hebt die Entscheidung auf und verweist sie zurück. Der BGH stimmt mit dem OLG jedoch dahingehend überein, dass dem B allein ein Nutzungsrecht an den Plänen zusteht, das er auch an Dritte übertragen darf. Der A hingegen hat eine Zweitverwertung der Pläne zu unterlassen. Eine Verletzung dieser Unterlassungspflicht begründet für B jedoch nur schuldrechtliche Ansprüche. Daher kann B nur Schadensersatz wegen Verletzung dieser Unterlassungspflicht begehren, nicht aber die Herausgabe des Erlöses aus Zweitverwertung an sich. Um den konkret eingetretenen Schaden darlegen und beweisen zu können, hat der BGH das Verfahren an das OLG zurückverwiesen.

Hinweis:
Der Fall ist anders zu bewerten, wenn die Planung Urheberrechtsschutz genießt. Zu differenzieren ist dann wiederum, ob der A das ausschließliche Nutzungsrecht an B übertragen hat. Dann wäre A zur Herausgabe des durch die unberechtigte Zweitverwertung erlangten Erlöses an B verpflichtet.