Bei Aufforderung zur Mangelbeseitigung immer Fristsetzung erforderlich!
Anmerkung zu: OLG München, Urteil vom 13.03.2012, 9 U 2658/11
Der Unternehmer (U) soll für den Auftraggeber (AG) eine Heizungsanlage er-neuern. Zum Abnahmetermin rügt ein Privatgutachter Mängel an der Heizungs-anlage. Mit Anwaltsschreiben übersendet der AG dem U das Gutachten des Sach-verständigen und kündigt zugleich das bestehende Vertragsverhältnis fristlos. In diesem Schreiben wird außerdem angekündigt, dass die Mangelbeseitigung von einem anderen Unternehmer ausgeführt wird. Der AG ist der Meinung, dass eine nochmalige Fristsetzung zur Mangelbeseitigung entbehrlich ist, da U bereits erfolglos Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat. Bereits 14 Tage nach dem Kündigungsschreiben werden die Ersatzvornahmearbeiten ausgeführt.
Die Ersatzvornahmekosten macht der AG erfolglos gerichtlich geltend. Das OLG führt aus, dass die Voraussetzungen für die Erstattung von Selbstvornahmekosten nicht vorliegen, da der AG die nach § 637 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung nicht gesetzt hat. Erst nach fruchtlosem Ablauf der angemessenen Frist zur Nacherfüllung kann der AG die sekundären Mängelrechte geltend machen.
Die Fristsetzung war vorliegend auch nicht entbehrlich. Es gab weder eine end-gültige Verweigerung der Nacherfüllung noch lag eine Unzumutbarkeit der Nach-besserung vor. Jedenfalls hätte der AG zur Darlegung der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung vortragen müssen, welche konkreten Mängel bereits gerügt worden waren, zu welchem Zeitpunkt die Mängelrüge erfolgte und welche Tätigkeit der U daraufhin entfaltete, um die genaue Zahl, Art und Schwere von Mängeln und die Reaktion des U verlässlich beurteilen zu können.
Hinweis:
Das Recht des U zur Nacherfüllung wird nur in wenigen Ausnahmefällen einge-schränkt. Die Beweislast für diese Ausnahmefälle trägt regelmäßig der AG. Aus diesem Grund sollte eine konkrete Aufforderung zur Mangelbeseitigung immer mit einer Fristsetzung verbunden werden.