Kein Anspruch auf Mehrvergütung, wenn besondere VOB/C-Leistung zwingend erforderlich ist

Anmerkung zu: Urteil des Kammergerichtes, Beschluss vom 06.08.2015, Az: 27 U 120/14

Der Auftraggeber (AG) hat den Auftragnehmer (AN) mit Rohbauarbeiten beauftragt. Der AN beansprucht Mehrvergütung für das Aufstellen von Traggerüsten. Diese dienten als Steifen der Schalung unterhalb der vom AN herzustellenden Stahlbetondecken. In der VOB/C sind diese Traggerüste ab einer Höhe der zu unterstützenden Deckenunterseite von 3,5 m als besondere Leistungen aufgeführt. Das vom AG gestellte Leistungsverzeichnis (LV) hatte keine gesonderte Ordnungsziffer für diese Traggerüste enthalten. Die Leistung war beschrieben mit „Schalung Deckenplatte“ unter Angabe der jeweiligen Höhen der zu errichtenden Deckenunterseiten. Teilweise waren hier Höhen von mehr als 3,5 m angegeben.

Auch in der dem LV beiliegenden Statik war auf das Erfordernis „Deckendurchsteifung“ hingewiesen. Der AN war der Auffassung, dass die Traggerüste nicht Bestandteil des von ihm abgegebenen Angebotes waren und verlangt deshalb für Auf-und Abbau und Vorhaltung eine Mehrvergütung in Höhe von 5,6 Mio. €.

Die Klage hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg. Beide Gerichte gingen davon aus, dass es sich bei der Stellung von Traggerüsten um besondere Leistungen im Sinne der VOB/C handelte. Beide Gerichte gingen auch davon aus, dass diese im LV textlich nicht gesondert erwähnt waren.

Die im LV beschriebene Leistung hat jedoch nach Auffassung beider Gerichte zwingend auch die Stellung von Traggerüsten unterhalb der Schalung mit umfasst. Der fachkundige AN als Rohbauunternehmen hätte dies erkennen müssen.

Einer gesonderten textlichen Erwähnung der besonderen Leistung in Form einer gesonderten Ordnungsziffer hat es vor allem deshalb, weil in der Statik ein entsprechender Hinweis enthalten war, nicht bedurft. Der AN hatte keinen Mehrvergütungsanspruch.

Hinweis:

Im Rahmen einer Kalkulation sollten die Ausschreibungsunterlagen außerordentlich sorgfältig geprüft werden. Es genügt nicht, nur die in den jeweiligen Positionsnummern des LV beschriebenen Leistungen zu verpreisen.

Sämtliche Planunterlagen, Vorbemerkungen und Beiblätter sollten mit überprüft werden. Wenn Widersprüche festgestellt werden, müssen diese mitgeteilt werden.

 

Wann verwirkt ein Werklohnanspruch?

Anmerkung zu: OLG Hamm, Beschluss vom 25.09.2014, Az: 24 U 65/13 – BGH, Beschluss vom 09.07.2015, Az: VII ZR 281/14

Ein Auftragnehmer (AN) führte in den Jahren 2005/2006 Bodenbelagsarbeiten aus. Der Auftraggeber (AG) nahm die Leistung ab. Der Projektsteuerer des AG forderte den AN letztmalig mit Schreiben vom 17.10.2007 unter Fristsetzung zum 09.11.2007 zur Erstellung der Schlussrechnung auf. Er drohte an, dass dann, wenn keine Schlussrechnung erstellt werden würde, der AG „die bis dato ausgezahlte Summe als Schlussrechnungssumme annehmen“ würde.

AN und AG vereinbarten zunächst eine Fristverlängerung. Danach erfolgte nur noch Schriftwechsel zu Mängeln. Erst 5 Jahre später – nämlich am 03.11.2011 – erstellte der AN eine Schlussrechnung. Der AN klagte den Restwerklohn in Höhe von 66.808,63 € ein.

Ohne Erfolg!

Das Landgericht wies die Klage ab, weil die Ansprüche nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt waren. Der AN legte hiergegen Berufung ein. Auch diese blieb ohne Erfolg.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des An-spruches längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment).

Das Vorliegen beider Komponenten wurde von beiden Gerichten zu Recht bejaht. Das Zeitmoment war gegeben, weil mehr als 5 Jahre verstrichen waren, nachdem der AG den AN ausdrücklich zur Erstellung einer Schlussrechnung aufgefordert hatte. Das Umstandsmoment war erfüllt, weil die vom AG an den AN ausgezahlte Summe Grundlage war für erhaltene Fördermittel, die an den AG ausgezahlt wurden und dieser im Anschluss an das Schreiben vom 17.10.2007 entsprechende Dispositionen getroffen hatte. Er war mithin in diesem Bereich schutzbedürftig.

An alledem änderte nichts, dass auch der AG anstelle des AN keine Schlussrech-nung gestellt hatte. § 14 Abs. 4 VOB/B eröffnet zwar diesbezüglich eine Mög-lichkeit, aber keine Pflicht für den AG, eine Schlussrechnung zu erstellen.

 

Kalkulation „ins Blaue hinein“

Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Urteil vom 23.07.2013 – 6 U 122/12 – BGH, Beschluss vom 25.06.2015 – VII ZR 238/13

Der AN soll für den AG ein Heizungs- und Kühlsystem in ein Hochhaus einbauen. Der Vertragsabschluss erfolgt auf der Grundlage eines veralteten LV. Das ist dem AN bekannt. Die Pauschalvergütung wird deshalb nur vorläufig vereinbart. Nachdem der AN 2 Monate auf der Baustelle gearbeitet hat, verständigen sich die Parteien über einen endgültigen Pauschalpreis. Zu diesem Zeitpunkt liegen dem AN nur vom AG erstellte Mengenlisten vor, nicht aber die endgültigen Montagepläne. Dem AN ist bekannt, dass diese erst noch erstellt werden müssen. In seiner Schlussrechnung verlangt der AN eine zusätzliche Vergütung von rund 700.000,00 € und begründet dies mit der unterlassenen Aufklärung des AG über die Unvollständigkeit der für die Kalkulation zur Verfügung gestellten Unterlagen.

Ohne Erfolg!

Dem AN kann zwar ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn der AG ihm eine unrichtige oder unvollständige Information als Kalkulationsgrundlage übergibt. Dies gilt aber nicht, wenn der AN Unrichtigkeit und Unvollständigkeit kannte bzw. dies für ihn erkennbar gewesen ist. Das sei hier der Fall.

Hinweis:

Auftragnehmer nehmen es häufig widerspruchslos hin, dass ihnen bei Vertragsabschluss erkennbar unvollständige oder nicht endgültige Informationen zur Ausführung vorliegen. Wer ein solches Risiko sehenden Auges hinnimmt und sich gleichwohl auf eine Pauschalvergütung einlässt, hat in der Regel keinen Anspruch auf nachträgliche Anpassung der Vergütung oder auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss.

Honorar nach der HOAI ist bei technischer Ausrüstung grundsätzlich nach der Anlagengruppe abzurechnen!

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.05.2015, Az. 23 U 80/14

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) hatte einen Planer für technische Gebäudeausrüstung (P) mit Planungsleistungen beauftragt. P erstellt insgesamt 21 verschiedene Rechnungen. P bildete einzelne Abrechnungseinheiten aus den einzelnen Anlagen einer Anlagengruppe. Das Honorar des P war mithin um ein Vieles höher, als wenn er jeweils die anrechenbaren Kosten einer Anlagengruppe zugeordnet und dies zur Grundlage seiner Abrechnung gemacht hätte.

Der Planer klagt sein Honorar ein.

Das OLG gibt ihm teilweise Recht!

Das OLG bestätigt zunächst den Grundsatz, dass nicht die Anlage, sondern die Anlagengruppe die maßgebliche Abrechnungseinheit ist. Dem Argument des P, er hätte die Anlagen getrennt geplant, erteilte das OLG mithin eine Absage. Nach § 54 Abs. 1 S. 1 HOAI 2013 ist die Summe der anrechenbaren Kosten der Anlagen jeder Anlagengruppe maßgeblich. Allerdings gibt es hiervon Ausnahmen. Anlagen sind dann getrennt abzurechnen, wenn für diese jeweils ein getrennter Auftrag vorlag. Das OLG hat hier im Wesentlichen auf eine zeitliche Komponente abgestellt. Dann, wenn die Anlagen zeitlich deutlich voneinander getrennt bearbeitet würden (im vorliegenden Fall war dies in einem Abstand von 1 bis 2 Jahren) liege kein einheitlicher Auftrag vor. Dies hätte zur Folge, dass die entsprechenden Anlagen jeweils getrennt abgerechnet werden können.

Zusätzlich verweist das OLG Düsseldorf auf eine weitere Ausnahme. Diese ist heute in § 54 Abs. 2 HOAI 2013 normiert. Danach sind Anlagen, die in mehreren Gebäuden liegen, unabhängig voneinander zu betrachten.

 

Keine Arbeitseinstellung ohne Nachfristsetzung bei nichtbezahlter Abschlagsrechnung.

Anmerkung zu: OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.05.2014, Az.: 4 U 296/11 BGH, Beschluss vom 21.05.2015, Az.: VII ZR 128/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Auftraggeber (AG) hatte den Auftragnehmer (AN) mit Stahlbauarbeiten für mehrere Bauvorhaben beauftragt. Der AN hatte eine Abschlagsrechnung gestellt. Der AG hat diese nicht vollständig ausgeglichen. Der AN hat keine Nachfrist zur Zahlung des nicht beglichenen Teilbetrages gestellt, stattdessen in der Folge seine Leistungen unter Hinweis auf die fehlende Teilzahlung eingestellt. Es drohte die Überschreitung der vertraglich vereinbarten Herstellungsfrist. Der AG kündigte den Vertrag. Er ließ die Leistung durch ein Drittunternehmen fertigstellen und macht die daraus resultierenden Fertigstellungsmehrkosten geltend.

Mit Erfolg!

Der AN kann sich nicht auf § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B (n.F.) berufen. Es fehlt an einer zwingend vorgeschriebenen Nachfristsetzung. Darüber hinaus fehlte es an einer prüfbaren Aufstellung über die erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit der Abschlagsrechnung.

Außerdem sah das OLG Karlsruhe in der Ablehnung der weiteren Ausführung eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Hinzu kam, dass die Überschreitung der Herstellungsfrist drohte.

Hinweis:

Mit der Arbeitseinstellung nach teilweise nicht bezahlter Abschlagsrechnung sollte in der Praxis äußerst zurückhaltend umgegangen werden. Es muss eine tatsächlich prüfbare Abschlagsrechnung vorliegen. In den Fällen, in denen der AG sogar noch einen überwiegenden Teil der Abschlagsrechnung bezahlt, sollte gänzlich von einer Arbeitseinstellung abgesehen werden. Das Risiko einer wirksamen Kündigung durch den AG ist in diesem Fall zu hoch.

 

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Kosten für erfolglose Mangelbeseitigung sind erstattungsfähig!

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.04.2015, Az.: 21 U 71/14

Der Keller eines Einfamilienhauses ist nass. Nach erfolgloser Aufforderung zur Mangelbeseitigung an den Bauträger führt der Käufer die Ersatzvornahme mit einem Aufwand von ca. 50.000,00 € durch. Der Bauträger wendet ein, ein Teil der Kosten sei nicht angemessen und nicht erforderlich gewesen. Sind diese Einwendungen beachtlich?

Nein!

Die Einwendungen sind unerheblich. Die vom Käufer geltend gemachten Kosten sind im Vergleich zu den vom Privatgutachter als angemessen angesehenen Kosten nicht derart überhöht, dass der Käufer gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen hätte. Grundsätzlich sind sämtliche Mangelbeseitigungskosten, die der AG zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als wirtschaftlich vernünftig denkender Bauherr aufgrund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden musste, erstattungsfähig. Der Erstattungsanspruch des AG wird erst dann gemindert, wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind und bei der Auswahl des Drittunternehmers die Schadensminderungspflicht verletzt wurde. Der Auftragnehmer trägt das Risiko dafür, dass sich bestimmte Mangelbeseitigungs-arbeiten bei einer nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen, also das Prognoserisiko. Erstattungsfähig sind deshalb auch solche Kosten, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet werden.

Hinweis:

Die Entscheidung verdeutlicht wiederum, wie teuer den Unternehmer Ersatzvornahmen des Bauherrn im Vergleich zur selbst durchgeführten Mangelbeseitigung kommen können.

 

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AN haftet bei offenkundigem Planungsfehler für Baumangel allein

Anmerkung zu: KG Berlin, Urteil vom 09.01.2015, Az: 7 U 227/03

Der AG beauftragt den AN mit der Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf Basis einer vom AG anderweitig beauftragten Planung. Die in der Ausführungsplanung vorhandenen Mängel führen zu einer mangelhaften Bauausführung durch den AN. Im Werklohnprozess behauptet der AN, für die Mängel nicht verantwortlich zu sein, da er nur das gebaut hat, was der AG in seiner Ausführungsplanung vorgegeben hat.

Ohne Erfolg!

Nach Auffassung des KG gilt die Prüfungs- und Hinweispflicht des Werkunter-nehmers über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus für sämtliche Bau-verträge. Das bedeutet, dass der AN grundsätzlich die ihm überlassene Planung und sämtliche Ausführungsunterlagen fachlich zu prüfen hat. Sofern der AN die in der Planung und in den Ausführungsunterlagen vorhandenen Mängel mit dem bei einem Fachmann seines Gebietes zu erwartenden Kenntnisse hätte erkennen können, ist er für die Mängel verantwortlich. Diese Prüfungspflicht ist nach Auffassung des KG nicht auf offensichtliche Mängel beschränkt. Der Umfang der Prüfungspflicht ergibt sich vielmehr aus den Umständen des Einzelfalls. Soweit der AN mit der erforderlichen Prüfung in der Lage gewesen wäre, die Mängel in der Ausführung zu verhindern, setzt er die Ursache für den eingetretenen Schaden und haftet allein.

Hinweis:

Die Auffassung des KG ist zutreffend. Jeder Auftragnehmer muss vor Ausführung die übergebenen Planungsunterlagen überprüfen. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, ob Planungsfehler dem AG zuzurechnen sind und der AN deshalb Mitverschulden einwenden kann. Im vorliegenden Fall war der Planungsmangel offenkundig, was zu der vom KG angenommenen verschärften Haftung des AN geführt hat.

Planfreigabe ist keine Änderungsanordnung!

Anmerkung zu: OLG Naumburg, Urteil vom 13.10.2014, Az. 12 U 110/14 BGH, Beschluss vom 13.07.2014, Az. VII ZR 274/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Auftragnehmer (AN) wird vom Auftraggeber (AG) mit der Instandsetzung einer Fußgängerbrücke beauftragt. Der AG erstellte eine Leistungsbeschreibung, ein Leistungsverzeichnis und Entwurfspläne. Mit der weiteren Planung (Ausführungsplanung) war der AN beauftragt. Der AN legte die vorhandene Konstruktion frei und erstellte Werkpläne. Der AN wies den AG darauf hin, dass eine Sonderkonstruktion erstellt werden muss und legte ein Nachtragsangebot mit Mehrkosten von 33.500,00 € vor. Der AG lehnte das Nachtragsangebot ab. Das vom AG beauftragte Ingenieurbüro gab die Werkpläne des AN frei. Der AN führte die Leistung entsprechend aus und verlangt im Klageweg die zusätzliche Vergütung.

Ohne Erfolg!

Das OLG Naumburg verneint das Vorliegen eines Vergütungsanspruches gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B. Das OLG Naumburg führt im Wesentlichen aus, dass keine Anordnung des AG im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vorliegt. Insbesondere stellt die Freigabe der Pläne, die der AN im Rahmen der ihm übertragenen Leistungspflichten zu erstellen hatte, keine auftraggeberseitige Anordnung dar. Eine Planfreigabe stellt nur eine Erklärung im Hinblick auf die technische Schlüssigkeit dar. Sie trifft keine Aussage zur Vertragsgemäßheit der Ausführung.

Hinweis:

Ob die Freigabe von Plänen eine Änderungsanordnung im Sinne von § 1 Abs. 3 und 4 und § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B darstellt, ist eine Entscheidung des Einzelfalles. Ist der Fall anders gelagert als der vorliegende und übergibt der AG dem AN nach Vertragsschluss Ausführungspläne, die von den dem Vertrag zugrunde liegenden Genehmigungsplänen abweichen, ist von einer auftraggeberseitigen Änderungsan-ordnung auszugehen.

 

Zimmermann haftet nach 12 Jahren noch für Sturmschäden!

Anmerkung zu: OLG Hamm, Beschluss vom 23.09.2014, Az: 21 U 055/12

Ein Gebäudeversicherer will von einem Zimmermann 400.000,00 € wegen eines Sturmschadens für einen 2007 errichteten Dachstuhl. Das Dach war vom Sturm „Kyrill“, der im Ort des Bauvorhabens in Ostwestfalen Windgeschwindigkeiten von bis 130 km/h erreichte, abgehoben worden und hat ein Nachbargebäude beschädigt. Unmittelbar nach dem Schadensereignis haben Zeugen keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass die erforderliche Sicherung des Daches gegen Anheben zur Schaffung einer hinreichenden Verbindung zwischen den sogenannten „Aufschieblingen“ und der Ringbalkenlage hergestellt war. Das bestreitet der Zimmermann und behauptet, er habe die Absicherung mittels Holzlaschen durchgeführt.

Die Klage hatte Erfolg.

Der Gerichtssachverständige hat ebenfalls keine Anhaltspunkte für die eigentlich erforderlichen Rispenbänder gefunden. Selbst die behauptete Vernagelung mittels Holzlaschen hätte den gegebenen Windgeschwindigkeiten ebenfalls standhalten müssen. Damit sei ein gravierender Mangel der Dachkonstruktion bewiesen.

Ein unentdeckt gebliebener Mangel an einem besonders wichtigen Gewerk lasse den Schluss auf eine mangelhafte Organisation des Zimmermannes bei der Herstellung des Daches zu, so dass dieser sich so behandeln lassen muss, als hätte er den Mangel arglistig verschwiegen.

Hinweis:

Der Zimmermann wird verurteilt, obwohl die Versicherung gegen sog. Vollbeweis eines mangelhaften Werkes schuldig geblieben ist.

Es ist anhand der Beweisaufnahme nachvollziehbar, dass andere Kausalverläufe nicht erkennbar waren. Auch der BGH hat schon entschieden, dass allein die Schwere eines Baumangels grundsätzlich nicht den Rückschluss auf eine derart schwere Verletzung der Obliegenheit, eine arbeitsteilige Bauüberwachung richtig zu organisieren, zulasse. Der Unternehmer muss aber nachweisen, dass die notwendige Bauleitung sorgfältig ausgesucht und eingesetzt wurde, erst dann ist die Schwere des Mangels unerheblich.

 

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Vorbehaltlose Abnahmeerklärung bleibt trotz Vorliegens auch erheblicher Mängel wirksam!

Anmerkung zu: OLG Köln, Beschluss vom 17.07.2014, Az. 11 U 79/14

Eine Baufirma verlangt im Jahr 2013 ca. 30.000,00 € Restwerklohn vom Bauherrn (AG). Der AG hatte im Jahr 2009 Abnahme der Werkleistung des AN erklärt. Die Klage wurde im Jahr 2013 erhoben. Der AG beruft sich auf Verjährung. Die Verjährungsfrist von 3 Jahren sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufen gewesen. Der AN meint, die Abnahmeerklärung des AG sei unwirksam, weil erhebliche Restmängel vorgelegen haben und mithin eine wirksame Abnahmeerklärung überhaupt nicht vorgelegen hat.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Restwerklohnforderung des AN ist verjährt. Es liegt eine ausdrückliche Abnahmeerklärung des AG vor. Selbst vorhandene, schwerwiegende Mängel berühren deren Wirksamkeit nicht. Es handelt sich bei der Abnahme um eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung. Diese ist u.a. im Falle eines beachtlichen Irrtums anfechtbar. Dieses Anfechtungsrecht steht jedoch nur dem Erklärenden zu. Es steht dem AG auch frei, eine Abnahme zu erklären, obwohl möglicherweise erhebliche Mängel vorliegen.