Eine Gewährleistungsbürgschaft muss nur gegen Auszahlung des Einbehalts übergeben werden!

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.06.2012, Az. 22 U 159/11

In einem Bauvertrag wurde folgendes vereinbart:

Der Besteller darf Sicherheit in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme für die Dauer der „Gewährleistungszeit“ einbehalten. Der Unternehmer kann diesen Einbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft ablösen.

Der Unternehmer (U) klagt auf Auszahlung des Einbehaltes Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechenden Bürgschaft. Der Besteller (B) wendet ein, der Unternehmer sei vorleistungspflichtig und könne den Einbehalt erst nach Stellung der Bürgschaft verlangen.

Das OLG gibt U recht und verurteilt B antragsgemäß. Es ist innerhalb der Rechtsprechung umstritten, ob der U mit der Stellung der Sicherheit vorleistungspflichtig ist, oder nur Zug um Zug gegen Zahlung zur Stellung der Bürgschaft verpflichtet ist. Nach der Rechtsprechung des BGH wird mit der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes die Fälligkeit des entsprechenden Werklohnanteiles hinausgeschoben. Gleichzeitig nimmt der BGH die Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechtes an. Das OLG Düsseldorf favourisiert die dbzgl. Rechtsprechung des BGH. Es soll ein effektiver Schutz des Unternehmers gewährleistet sein, der nur durch eine Abwicklung Zug um Zug zu erreichen ist.

Hinweis:
Von der Rechtsprechung für unbedenklich erachtet kann auch wie folgt vorgegangen werden:

Der Unternehmer kann eine Mängelansprüchebürgschaft mit einem Passus versehen, dass diese erst wirksam wird, wenn der Einbehalt auf das in der Bürgschaft konkret bezeichnete Konto bezahlt worden ist.