Eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft muss nur gegen Aus­zah­lung des Ein­be­halts über­ge­ben werden!

Anmer­kung zu: OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 01.06.2012, Az. 22 U 159/11

In einem Bau­ver­trag wur­de fol­gen­des vereinbart:

Der Bestel­ler darf Sicher­heit in Höhe von 5 % der Brut­to­schluss­rech­nungs­sum­me für die Dau­er der “Gewähr­leis­tungs­zeit” ein­be­hal­ten. Der Unter­neh­mer kann die­sen Ein­be­halt durch eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft ablösen.

Der Unter­neh­mer (U) klagt auf Aus­zah­lung des Ein­be­hal­tes Zug um Zug gegen Stel­lung einer ent­spre­chen­den Bürg­schaft. Der Bestel­ler (B) wen­det ein, der Unter­neh­mer sei vor­leis­tungs­pflich­tig und kön­ne den Ein­be­halt erst nach Stel­lung der Bürg­schaft verlangen.

Das OLG gibt U recht und ver­ur­teilt B antrags­ge­mäß. Es ist inner­halb der Recht­spre­chung umstrit­ten, ob der U mit der Stel­lung der Sicher­heit vor­leis­tungs­pflich­tig ist, oder nur Zug um Zug gegen Zah­lung zur Stel­lung der Bürg­schaft ver­pflich­tet ist. Nach der Recht­spre­chung des BGH wird mit der Ver­ein­ba­rung eines Sicher­heits­ein­be­hal­tes die Fäl­lig­keit des ent­spre­chen­den Werk­lohn­an­tei­les hin­aus­ge­scho­ben. Gleich­zei­tig nimmt der BGH die Ver­ein­ba­rung eines Zurück­be­hal­tungs­rech­tes an. Das OLG Düs­sel­dorf favou­risiert die dbzgl. Recht­spre­chung des BGH. Es soll ein effek­ti­ver Schutz des Unter­neh­mers gewähr­leis­tet sein, der nur durch eine Abwick­lung Zug um Zug zu errei­chen ist.

Hin­weis:
Von der Recht­spre­chung für unbe­denk­lich erach­tet kann auch wie folgt vor­ge­gan­gen werden:

Der Unter­neh­mer kann eine Män­gel­an­sprü­che­bürg­schaft mit einem Pas­sus ver­se­hen, dass die­se erst wirk­sam wird, wenn der Ein­be­halt auf das in der Bürg­schaft kon­kret bezeich­ne­te Kon­to bezahlt wor­den ist.