Anmer­kung zu: KG, Urteil vom 17.12.2013, Az. 7 U 203/12 BGH, Beschluss vom 27.04.2016, Az. VII ZR 24/14 (Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurückgewi

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit der Aus­füh­rung von Bau­ar­bei­ten an einer Auto­bahn. Die Ange­bots­sum­me beinhal­tet Bau­stel­len­ge­mein-kos­ten in Höhe von 6,3 % bezo­gen auf die­se. Wäh­rend der Aus­füh­rung der Arbei­ten kommt es zu zahl­rei­chen Ände­run­gen und zusätz­li­chen Leis­tun­gen. Der AN stellt hier­über Nach­trä­ge in Höhe von ins­ge­samt ca. 7,68 Mio. €. Die­se Nach­trä­ge beauf­schlagt der AN kom­plett mit Bau­stel­len­ge­mein­kos­ten (BGK) von 6,3 %. Der AN argu­men­tiert, die­ser Anteil an BGK sei auch in der ursprüng­li­chen Ange­bots­sum­me ent­hal­ten. Ihm stün­de die­ser Zuschlag somit auch für die geson­dert zu ver­gü­ten­den, geän­der­ten und zusätz­li­chen Leis­tun­gen zu. Der AG zahlt den BGK-Auf­schlag nicht. Der AN erhebt Klage.

Ohne Erfolg!

Gemäß § 2 Abs. 1 VOB/B wer­den durch die ver­ein­bar­ten Prei­se alle Leis­tun­gen abge­gol­ten, die zur ver­trag­li­chen Leis­tung gehö­ren. In die­se Prei­se ein­zu­kal­ku­lie­ren sind die BGK eben­so wie die All­ge­mei­nen Geschäfts­kos­ten (AGK). Ein zusätz­li­cher Anspruch auf Ver­gü­tung der BGK ent­steht nur dann, wenn eine sol­che Ver­gü­tung geson­dert ver­ein­bart ist. Dies war im vor­lie­gen­den Fall weder hin­sicht­lich des Haupt­auf­tra­ges, noch hin­sicht­lich der zusätz­li­chen Leis­tun­gen fest­zu­stel­len. Die BGK waren viel­mehr — ohne dies im Ein­zel­nen zu erken­nen — als Zuschlä­ge auf die Ein­zel­kos­ten der Teil­leis­tun­gen auf­ge­schla­gen. Es hat­te sich im vor­lie­gen­den Fall weder die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Bau­zeit ver­län­gert. Der AN hat­te auch nicht vor­ge­tra­gen, dass sich sei­ne Per­so­nal­kos­ten durch die geän­der­ten oder zusätz­li­chen Leis­tun­gen erhöht hatten.

Es ist auch nicht von einem all­ge­mei­nen Erfah­rungs­satz aus­zu­ge­hen, dass im Fall der Umsatz­er­hö­hung infol­ge zusätz­li­cher oder geän­der­ter Leis­tun­gen zwangs­läu­fig zusätz­li­che BGK entstehen. 

Hin­weis:

Ent­ste­hen infol­ge zusätz­li­cher oder geän­der­ter Leis­tun­gen tat­säch­lich wei­te­re Bau­stel­len­ge­mein­kos­ten, sind die­se im Nach­trag kon­kret als direk­te Kos­ten aus­zu­wei­sen. Die rein pau­scha­le Gel­tend­ma­chung von Bau­stel­len­ge­mein­kos­ten z.B. durch Anwen­dung des rech­ne­risch ermit­tel­ten, pro­zen­tua­len BGK-Zuschla­ges genügt nicht.

Anmer­kung zu: OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 08.04.2016, Az. 22 U 164/15

Der AN erbringt Abdich­tungs- und Flie­sen­ar­bei­ten in einem Schwimm­bad. Im Rah­men eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens wird fest­ge­stellt, dass in einer umlau­fen­den Rin­ne 14 Abläu­fe hät­ten instal­liert wer­den müs­sen, was jedoch nicht erfolgt ist. Die Archi­tek­ten­pla­nung sieht zwar ein Abfluss­rohr vor, Details zu des­sen Anschluss an die Rin­ne sind aber nicht dar­ge­stellt. Die­ser Feh­ler war erkenn­bar und es ist unstrei­tig kein Beden­ken­hin­weis erfolgt. Der AN meint aber, dem AG sei ein Mit­ver­schul­den anzu­las­ten, weil er eine ord­nungs­ge­mä­ße und man­gel­freie Pla­nung hät­te bei­stel­len müssen. 

Das OLG weist zunächst dar­auf hin, dass ein Pla­nungs­feh­ler der vom AG beauf­trag­ten Pla­ner die­sem im Ver­hält­nis zum AN zuzu­rech­nen ist. Eine Mit­ver­ant­wor­tung kann auch gege­ben sein, wenn Teil­be­rei­che über­haupt nicht geplant wor­den sind und der Man­gel auf die unter­las­se­ne Pla­nung zurück­zu­füh­ren ist. Vor­aus­set­zung hier­für ist aber immer, dass den AG über­haupt Pla­nungs­ver­ant­wor­tung trifft. Über­nimmt ein Unter­neh­mer ver­trag­lich die Aus­füh­rung von Werk­leis­tun­gen in Kennt­nis des Umstan­des, dass der AG kei­ne Aus­füh­rungs­pla­nung zur Ver­fü­gung stellt, so kann er sich nach Mei­nung des OLG jedoch nicht mit Erfolg auf ein Mit­ver­schul­den des AG wegen der feh­len­den Aus­füh­rungs­pla­nung beru­fen. Die Beur­tei­lung sol­cher Fäl­le ist aber immer von den Umstän­den des Ein­zel­falls abhän­gig, ins­be­son­de­re vom Umfang und der Schwie­rig­keit der aus­zu­füh­ren­den Arbei­ten und von der Kennt­nis des Werk­un­ter­neh­mers. Aus die­sem Grund las­tet das OLG dem AG im kon­kre­ten Fall ein Mit­ver­schul­den in Höhe von 50 % an.

Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: VII ZR 201/15

Der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit Roh­bau­ar­bei­ten. Die Gel­tung der VOB/B wird ver­ein­bart. Im Form­blatt 221 (Preis­er­mitt­lung bei Zuschlags­kal­ku­la­ti­on) gibt der AN einen Gesamt­zu­schlag von 15 % an. Die­ser setzt sich zusam­men aus je 5 % für Bau­stel­len­ge­mein­kos­ten, all­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten und Kos­ten für Wag­nis und Gewinn. Der AN erstell­te ein Nach­trags­an­ge­bot, dass der AG nicht annahm. Der AG kün­dig­te den Bau­ver­trag. Es liegt eine freie Kün­di­gung vor. Der AN klagt Rest­werk­lohn ein und berück­sich­tigt den im Rah­men der Ein­heits­prei­se für Wag­nis und Gewinn kal­ku­lier­ten Zuschlag nicht als erspar­te Auf­wen­dung. Zu Recht?

Der BGH gibt dem AN Recht. Er muss sich infol­ge der Kün­di­gung des Ver­tra­ges das anrech­nen las­sen, was er dadurch an Auf­wen­dun­gen erspart oder durch ander­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Arbeits­kraft erwirbt oder zu erwer­ben bös­wil­lig unter­lässt. Eine Erspar­nis kommt vor allem bei pro­jekt­be­zo­ge­nen Her­stel­lungs- und Gemein­kos­ten in Betracht. Gewinn und all­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten, die nicht pro­jekt­be­zo­gen anfal­len, sind jedoch nicht erspart. Damit ist der vom AN neben dem Gewinn kal­ku­lier­te Zuschlag für Wag­nis nicht als erspar­te Auf­wen­dung zu betrach­ten. Die­ser Zuschlag soll­te das all­ge­mei­ne unter­neh­me­ri­sche Risi­ko für die durch die wirt­schaft­li­che Tätig­keit des AN all­ge­mein begrün­de­te Ver­lust­ge­fahr absi­chern. Die­sem zur all­ge­mei­nen Absi­che­rung von Risi­ken kal­ku­lier­ten Pos­ten ste­hen kei­ne tat­säch­li­chen Kos­ten gegenüber.

Es kommt daher nicht dar­auf an, ob sich das Risi­ko, das mit die­sem Wag­nis­zu­schlag abge­deckt wer­den soll, im kon­kre­ten Fall ver­wirk­licht hat oder nicht. Das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko besteht unab­hän­gig davon, ob der Ver­trag durch­ge­führt oder vor­zei­tig been­det wird. Der BGH hat aus­drück­lich sei­ne abwei­chen­de frü­he­re Auf­fas­sung aufgegeben. 

Anders ver­hält es sich jedoch mit den vom AN kal­ku­lier­ten Zuschlä­gen für Ein­zel­wag­nis­se. Die­se sol­len die mit der Leis­tungs­er­stel­lung in den ein­zel­nen Tätig­keits­ge­bie­ten des Betrie­bes ver­bun­de­nen Ver­lust­ge­fah­ren abgel­ten. Die­se kön­nen — je nach Prü­fung des Ein­zel­fal­les — erspart sein. Denn bei unter­blie­be­ner Leis­tungs­er­brin­gung ist der AN das mit der Kos­ten­po­si­ti­on ver­gü­te­te Risi­ko tat­säch­lich nicht ein­ge­gan­gen. Das vom AN aus­ge­füll­te Form­blatt 221 war im ent­schie­de­nen Fall so zu ver­ste­hen, dass mit der Über­schrift „Wag­nis und Gewinn“ der für das all­ge­mei­ne Unter­neh­mer­ri­si­ko kal­ku­lier­te Zuschlag abge­ge­ben wer­den soll­te und nicht ledig­lich Kos­ten, die ein im Hin­blick auf eine bestimm­te Teil­leis­tung bestehen­des Wag­nis abgel­ten sollten.

Pra­xis­hin­weis:

Der BGH hat damit sei­ne viel­fach kri­ti­sier­te frü­he­re Recht­spre­chung geradegerückt.

Anmer­kung zu: BGH, Beschluss vom 10.02.2016, Az.: VII ZR 230/13

Der Archi­tekt ist mit Voll­ar­chi­tek­tur beauf­tragt. Der Bau­grund­gut­ach­ter emp­fiehlt als Alter­na­ti­ve zur Pfahl­grün­dung eine Flach­grün­dung, die schließ­lich auch geplant und aus­ge­führt wur­de. Die Leis­tun­gen waren 1995 abge­schlos­sen. 2004 zeig­ten sich Män­gel. Wie­der wird der Bau­grund­gut­ach­ter ein­ge­schal­tet, der einen Sanie­rungs­vor­schlag unter­brei­tet. Im Jahr 2009 lei­tet der AG ein selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren ein. Die Par­tei­en strei­ten um die Verjährung. 

Auch für die Sekun­där­haf­tung ist bereits Ver­jäh­rung ein­ge­tre­ten. Der BGH sieht die Ver­let­zung der Offen­ba­rungs­pflicht als Neben­pflicht­ver­let­zung und geht des­halb von der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist von 3 Jah­ren ab Kennt­nis des AG aus. Für die Kennt­nis­nah­me ist es nicht erfor­der­lich, dass der Geschä­dig­te alle Ein­zel­um­stän­de kennt. Er muss aber bereits hin­rei­chend siche­re Beweis­mit­tel in der Hand haben, um einen Rechts­streit im Wesent­li­chen risi­ko­los füh­ren zu kön­nen. Hier hat­te der AG bereits im Jahr 2004 Kennt­nis von den anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen, sodass am 31.12.2007 Ver­jäh­rung ein­ge­tre­ten war.

Hin­weis:

Ein Archi­tekt ver­letzt sei­ne Auf­klä­rungs­pflicht, wenn er sei­nen AG nicht recht­zei­tig vor Ein­tritt der Ver­jäh­rung über mög­li­che Män­gel sei­ner Archi­tek­ten­leis­tun­gen auf­klärt. Dies gilt selbst dann, wenn der AG über lang­jäh­ri­ge Bau­erfah­rung ver­fügt und zudem Bau­be­treu­er mit der Wahr­neh­mung sei­ner Inter­es­sen beauf­tragt hat.