Anmer­kung zu: OLG Braun­schweig, Urteil vom 29.12.2016, Az. 8 U 2/16

Ein Archi­tekt wird von einer Kom­mu­ne mit der Pla­nung, Über­wa­chung und Objekt­be­treu­ung eines Gebäu­des beauftragt. 

Eine Objekt­be­ge­hung vor Ablauf der Män­gel­ver­jäh­rungs­frist gegen­über den Bau­hand­wer­kern, die 2008 erfor­der­lich gewe­sen wäre, führt der Archi­tekt nicht durch. 

2013 zeigt sich, dass die Dampf­brem­se im Dach feh­ler­haft aus­ge­führt wor­den ist. 

Der Scha­den beläuft sich auf 240.000,00 €, den die Kom­mu­ne gericht­lich gel­tend macht.

Ohne Erfolg!

Die nicht ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­te Objekt­be­treu­ung ist für den Scha­den nicht kau­sal gewor­den. Der Man­gel an der Dampf­brem­se war ohne Bau­tei­löff­nung vor 2013 nicht von außen erkenn­bar. Zu genaue­ren Unter­su­chun­gen ist ein Archi­tekt nur ver­pflich­tet, wenn Anhalts­punk­te für Män­gel vor­han­den sind. Der Archi­tekt ist nach den Grund­sät­zen der Sekun­där­haf­tung ver­pflich­tet, nach dem Auf­tre­ten von Bau­män­geln den Ursa­chen ohne Rück­sicht auf eine eige­ne Haf­tung nach­zu­ge­hen und dem Bau­herrn recht­zei­tig ein zutref­fen­des Bild von den Mög­lich­kei­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung zu ver­schaf­fen. Dabei hat der Archi­tekt den Bau­herrn auch auf die Mög­lich­keit eines Anspru­ches gegen ihn selbst aus­drück­lich hin­zu­wei­sen. Tut er dies nicht, haf­tet er nach den Grund­sät­zen der Sekun­där­haf­tung mit der Fol­ge, dass er sich auf die Ver­jäh­rung der gegen ihn gerich­te­ten Män­gel­an­sprü­che nicht beru­fen kann. Die Grund­sät­ze der Sekun­där­haf­tung sind jedoch vor­lie­gend nicht anwend­bar, da der Man­gel zu dem Zeit­punkt, als die Objekt­be­ge­hung hät­te durch­ge­führt wer­den müs­sen, nicht erkenn­bar war.

 

Anmer­kung zu: OLG Bran­den­burg, Urteil vom 15.12.2016, Az: 12 U 179/15

Ein öffent­li­cher AG schreibt Brü­cken- und Stra­ßen­bau­maß­nah­men aus. Das Ver­ga­be­ver­fah­ren ver­zö­gert sich, so dass der AN sich mit Zuschlags­frist­ver­län­ge-run­gen ein­ver­stan­den erklärt. Mit dem Zuschlag teilt der AG neue Bau­zei­ten mit. Der AN ant­wor­tet hier­auf, indem er mit­teilt, dass er der­zeit noch nicht abschät­zen kön­ne, inwie­fern Mehr- bzw. Min­der­kos­ten durch die Bau­zeit­ver­schie­bung zu erwar­ten sei­en. Danach erstellt der AN ein Nach­trags­an­ge­bot unter Berück­sich­ti­gung der ursprüng­li­chen Bau­zei­ten. Nach Ansicht des AG sind Ansprü­che wegen der Bau­zeit­ver­schie­bung, die auf den ver­spä­te­ten Zuschlag zurück­zu­füh­ren sind, aus­ge­schlos­sen. Der AN klagt.

Mit Erfolg!

Die Zustim­mung zur Zuschlags­frist­ver­län­ge­rung kann nicht dahin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass der ange­bo­te­ne Preis auch dann gel­ten soll, wenn sich der Leis­tungs­zeit­raum durch Ver­zö­ge­run­gen im Ver­ga­be­ver­fah­ren ändert. Die Ver-mutung der Aus­ge­wo­gen­heit von Leis­tung und Gegen­leis­tung steht in Abhän­gig­keit zur ver­ein­bar­ten Leis­tungs­zeit. Die Par­tei­en hät­ten sich daher hier so ver­stän­digt — so das OLG -, dass die Ver­gü­tung ent­spre­chend der neu­en Aus­füh­rungs­zei­ten anzu­pas­sen ist. Die Zuschlags­mit­tei­lung, die eine neue Bau­zeit­be­stim­mung ent­hält, ist danach als neu­es Ange­bot zu wer­ten. Das Ant­wort­schrei­ben des AN stellt jedoch kei­ne Annah­me dar, son­dern sei­ner­seits ein neu­es Ange­bot, wel­ches vom AG zumin­dest still­schwei­gend ange­nom­men wurde.

Hin­weis:

Das Risi­ko der Ver­zö­ge­run­gen im Ver­ga­be­ver­fah­ren liegt beim AG. Für Auf­trag-neh­mer bedeu­tet die Ent­schei­dung Kal­ku­la­ti­ons­si­cher­heit, denn eine seriö­se Ange­botskal­ku­la­ti­on, die für unge­wis­se Zeit Gül­tig­keit haben soll, ist unmöglich.

Anmer­kung zu: OLG Bran­den­burg, Urteil vom 08.12.2016, Az. 12 U 192/15

Dem AN in dem oben dis­ku­tier­ten Fall steht eine Ver­gü­tung aller­dings des­halb zu, weil der AG die ursprüng­lich auf­trags­los erbrach­ten Leis­tun­gen nach­träg­lich aner­kannt hat (§ 2 Abs. 8 Nr. 1 S. 1 VOB/B).

Der Bau­herr war in die Kor­re­spon­denz zwi­schen dem Archi­tek­ten und dem AN über die Direkt- und Not­ab­läu­fe ein­ge­bun­den. Der AG hat nicht wider­spro­chen und zudem die geän­der­te Leis­tung abge­nom­men. Dar­in hat das OLG eine nach­träg­li­che Geneh­mi­gung gesehen. 

Hin­weis:

Der AN hat Glück gehabt, denn ohne wei­te­re Anhalts­punk­te wird man in der blo­ßen Abnah­me wohl kein Aner­kennt­nis von Zusatz­ar­bei­ten sehen kön­nen. Ins­be­son­de­re ist auch die Zah­lung von Abschlags­rech­nun­gen nicht als Aner­kennt­nis der in Rech­nung gestell­ten Zusatz­ar­bei­ten zu werten.

Hel­fen kön­nen dem AN in sol­chen Fäl­len ggf. die Grund­sät­ze über Anscheins- und Duldungsvollmacht.

Außer­dem sind auf­trags­los erbrach­te aber tech­nisch zwin­gend not­wen­di­ge Zusatz­leis­tun­gen nach den Grund­sät­zen über die Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag zusätz­lich zu ver­gü­ten. Dazu muss die Aus­füh­rung dem mut­maß­li­chen Wil­len des AG ent­spro­chen haben, wovon bei tech­ni­scher Not­wen­dig­keit aus­zu­ge­hen ist. Fer­ner müs­sen der­ar­ti­ge Leis­tun­gen im VOB-Ver­trag unver­züg­lich ange­zeigt wor­den sein.

 

Anmer­kung zu: OLG Bran­den­burg, Urteil vom 08.12.2016, Az. 12 U 192/15

Der mit der Aus­füh­rung von Roh­bau­ar­bei­ten beauf­trag­te AN ver­langt eine zusätz­li­che Ver­gü­tung für vom Archi­tek­ten zusätz­lich in Auf­trag gege­be­ne Direkt- und Notüberläufe.

Vor­aus­set­zung für einen Mehr­ver­gü­tungs­an­spruch nach § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B wäre, dass die geän­der­te oder zusätz­li­che Leis­tung auf eine Anord­nung des AG zurück­zu­füh­ren ist. Die­se Vor­aus­set­zung ist nicht erfüllt. Ins­be­son­de­re ist der Archi­tekt nicht bereits auf­grund sei­ner Beauf­tra­gung dazu bevoll­mäch­tigt, den AG beim Abschuss von Ver­trä­gen zu ver­tre­ten oder rechts­ge­schäft­li­che Erklä­run­gen abzu­ge­ben, die dem AG eine Ver­pflich­tung auf­er­le­gen. Da vor­lie­gend im Ver­trag die Voll­macht des Archi­tek­ten für jed­we­de Ertei­lung von Zusatz­auf­trä­gen aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen war, stellt sich auch die Fra­ge nicht, inwie­weit der Archi­tekt mög­li­cher­wei­se bevoll­mäch­tigt war, gering­fü­gi­ge Zusatz­auf­trä­ge zu ertei­len. Aus die­sem Grund kommt auch kei­ne Anscheins- oder Dul­dungs­voll­macht in Betracht, da dem AN auf­grund der ver­trag­li­chen Rege­lun­gen bekannt war, dass der Archi­tekt kei­ne Voll­macht zur Ver­ga­be von Nach­trags­auf­trä­gen hatte. 

Infra­ge kommt aller­dings, dass der AN einen Anspruch nach den Vor­schrif­ten über die Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag hat (§ 2 Abs. 8 VOB/B bzw. §§ 677 ff. BGB). 

Hin­weis:

Vie­le Auf­trag­neh­mer sind nach wie vor der Mei­nung, dass der Archi­tekt Ver­tre­ter des Bau­herrn ist und des­halb geän­der­te und zusätz­li­che Leis­tun­gen in Auf­trag geben kann, die der AG dann zusätz­lich zu bezah­len hat.

Die­se Vor­stel­lung ist falsch.

Die Archi­tek­ten­voll­macht endet grund­sätz­lich dort, wo der Geld­beu­tel des AG anfängt. Der Archi­tekt darf also kei­ne Zusatz­auf­trä­ge ertei­len, Anord­nun­gen tref­fen oder den Bau­ent­wurf ändern, wenn die Fol­ge davon eine Erhö­hung der Zah­lungs­ver­pflich­tung des Bau­herrn ist. 

Ein Ver­tre­ter ohne Ver­tre­tungs­macht (in die­sem Fall der Archi­tekt) wür­de dem AN nor­ma­ler­wei­se haf­ten, wenn der Ver­tre­te­ne (AG) die Geneh­mi­gung der Nach­trags­be­auf­tra­gung ver­wei­gert. Die­ser all­ge­mei­ne Rechts­grund­satz gilt in der Bau­bran­che aber nicht, denn es wird davon aus­ge­gan­gen, dass einem Bau­un­ter­neh­men bekannt sein muss, dass ein Archi­tekt ohne aus­drück­li­che Voll­macht nicht dazu befugt ist, Ände­rungs­auf­trä­ge zu ver­ge­ben, die zu einer Kos­ten­stei­ge­rung füh­ren. Die Inan­spruch­nah­me des Archi­tek­ten auf Scha­dens­er­satz ist in sol­chen Fäl­len also auch nicht möglich.

 

Anmer­kung zu: OLG Köln, Urteil vom 23.11.2016, Az: 11 U 173/15

Eine Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft macht aus zwei Erwer­ber­ver­trä­gen Min­de­rungs­an­sprü­che gegen den Bau­trä­ger gel­tend, da die Klin­ker­fas­sa­de, die Farb­ge­bung der Holz­bau­tei­le, die Bal­kon­brüs­tung und das Gara­gen­tor optisch von dem im (nicht beur­kun­de­ten) Expo­sé dar­ge­stell­ten Erschei­nungs­bild abwei­chen. Der Bau­trä­ger bestrei­tet das Vor­lie­gen eines Mangels.

Das OLG gibt dem Bau­trä­ger Recht!

Die Dar­stel­lung im Expo­sé war eine Com­pu­ter­gra­fik. Der Erwer­ber kann des­halb nicht dar­auf ver­trau­en, dass das Objekt in der Rea­li­tät exakt so aus­ge­führt wird, wie in der Com­pu­ter­gra­fik visualisiert.

Fer­ner stellt das OLG zu Recht fest, dass eine Beschrei­bung von Eigen­schaf­ten durch den Ver­käu­fer, die in der nota­ri­el­len Urkun­de kei­nen Nie­der­schlag fin­det, nicht zu einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung führt.

Hin­weis:

Bei Bau­trä­ger­ver­trä­gen, die ab dem 01.01.2018 beur­kun­det wer­den, trifft das nicht mehr zu, wenn die Bau­be­schrei­bung unvoll­stän­dig oder unklar ist. Nach neu­em Recht ist der Ver­trag jetzt unter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher ver­trags­be­glei­ten­der Umstän­de aus­zu­le­gen. Expo­sés und Pro­spek­te zäh­len zu den ver­trags­be­glei­ten­den Umstän­den, die bei einer Aus­le­gung des Bau­solls zu berück­sich­ti­gen sind. Zwei­fel bei der Aus­le­gung gehen zu Las­ten des Unternehmers.

Dies gilt aber nur bei unvoll­stän­di­ger oder unkla­rer Bau­be­schrei­bung. Weicht hin­ge­gen die nota­ri­ell beur­kun­de­te Bau­be­schrei­bung zwar von den vor­ver­trag-lichen Anga­ben ab, ist aber an sich klar ver­ständ­lich und voll­stän­dig, gilt das Beur­kun­de­te als das geschul­de­te Bausoll.

 

Anmer­kung zu: OLG Frank­furt, Urteil vom 11.11.2016 – 4 U 3/11

Der AG beauf­trag­te den AN mit der Lie­fe­rung und Her­stel­lung eines Aus­bau­hau­ses. Nach Abnah­me rügt der AG zahl­rei­che Män­gel und führt ein selbst­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren durch. Danach for­dert er u.a. eine Nut­zungs­ent­schä­di­gung für die vom AG selbst bezo­ge­ne Woh­nung. Der AG macht gel­tend, die Nutz­bar­keit die­ser Woh­nung sei wegen ver­schie­de­ner Män­gel (man­geln­de Luft­dich­tig­keit und man­geln­der Schall­schutz) über meh­re­re Jah­re um etwa 10 % ein­ge­schränkt gewe­sen. Zum Bei­spiel habe eine Wohn­zim­mer­schrank­wand nicht auf­ge­baut und der Gar­ten nur ein­ge­schränkt genutzt wer­den kön­nen. Zum Aus­gleich für die­se Ein­schrän­kun­gen for­dert der AG eine Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung in Höhe von 10 % des Mietwertes. 

Ohne Erfolg!

Zwar kann aus einem ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch im Zusam­men­hang mit Bau­ver­trä­gen eine Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung bean­sprucht wer­den, wenn eine Woh­nung oder ein Haus wegen Bau­ver­zö­ge­rung oder Män­geln nicht benutzt wer­den kann. Dies setzt aber vor­aus, dass der Nut­zungs­aus­fall zu einer fühl­ba­ren Gebrauchs­be­ein­träch­ti­gung geführt hat. Dar­an fehlt es, wenn nur ein­zel­ne Räu­me oder nur eine Ter­ras­se nur ein­ge­schränkt genutzt wer­den können. 

Hin­weis:

Nach der Recht­spre­chung des BGH kommt nur bei erheb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen eine Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung in Fra­ge. Der BGH ver­langt inso­weit eine „deut­lich gerin­ge­re Qua­li­tät“ bzw. eine „fühl­ba­re Gebrauchs­be­ein­träch­ti­gung“. Dar­an fehlt es, wenn der Bestel­ler, wie hier, nur eine Gebrauchs­be­ein­träch­ti­gung von 10 % rekla­miert. Der­ar­ti­ge Ein­schrän­kun­gen sind nach der Recht­spre­chung des BGH sank­ti­ons­los hinzunehmen.

 

Anmer­kung zu: OLG Köln, Urteil vom 04.07.2014, Az. 3 U 128/13 und BGH, Beschluss vom 19.10.2016, Az. VII ZR 185/14 (Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurückgewiesen)

Auf­trag­ge­ber (AG) und Auf­trag­neh­mer (AN) schlie­ßen einen Detail­pau­schal­ver­trag über Umbau­ar­bei­ten an Ver­wal­tungs­räu­men. Der Ver­trag wird durch Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund durch den AN been­det. Zur Ver­mei­dung eines Rechts­strei­tes betref­fend die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung schlie­ßen AN und AG eine Ver­ein­ba­rung. Im Rah­men die­ser ver­pflich­tet sich der AG zur Zah­lung von drei Abschlags­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 150.000,00 € an den AN. Der AN erstellt spä­ter Schluss­rech­nung und rech­net im Wesent­li­chen pau­schal Arbei­ten mit ca. 140.000,00 € ab. Die­se Arbei­ten wur­den vom AN jedoch unstrei­tig nicht aus­ge­führt. Der AG ver­langt mit sei­ner Kla­ge Abschlags­zah­lun­gen in Höhe die­ser unstrei­tig nicht erbrach­ten Leis­tun­gen zurück. Der AN ver­langt wider­kla­gend zusätz­li­che Ver­gü­tung. Das LG Köln gibt der Kla­ge statt und weist die Wider­kla­ge ab. 

Zu Recht!

Der Anspruch des AG auf Rück­zah­lung über­zahl­ter Akon­to­zah­lun­gen auf eine Werk­lohn­for­de­rung des AN nach vor­zei­ti­ger Been­di­gung des Bau­ver­tra­ges ergibt sich nicht aus Berei­che­rungs­recht (§§ 812 ff. BGB). Der Anspruch resul­tiert direkt aus dem zwi­schen den Par­tei­en abge­schlos­se­nen Bau­ver­trag. Mit einer Ver­ein­ba­rung von Abschlags- oder Vor­aus­zah­lun­gen tref­fen die Ver­trags­par­tei­en kon­klu­dent eine Abre­de dahin­ge­hend, dass über die Zah­lun­gen nach Abschluss der Leis­tun­gen bzw. ander­wei­ti­ger Been­di­gung des Bau­ver­tra­ges abge­rech­net wer­den muss. Die­ser Anspruch stellt daher einen ver­trag­li­chen Anspruch dar.

Dies hat Kon­se­quen­zen für die Dar­le­gungs- und Beweis­last. Der AG muss­te die Vor­aus­set­zung für den Anspruch auf Aus­zah­lung des von ihm errech­ne­ten Sal­do­über­schus­ses ledig­lich schlüs­sig vor­tra­gen. Der AN hin­ge­gen muss dar­le­gen und auch bewei­sen, dass er berech­tigt ist, die Abschlags­zah­lun­gen end­gül­tig behal­ten zu dür­fen. Im vor­lie­gen­den Fall hat­ten die Par­tei­en in ihrer Ver­ein­ba­rung gera­de nicht gere­gelt, dass mit den sei­tens des AG geleis­te­ten Zah­lun­gen alle wech­sel­sei­ti­gen Ansprü­che abge­gol­ten und erle­digt sein soll­ten. Des­halb hat­te die pri­vat­schrift­li­che Ver­ein­ba­rung im Kla­ge­ver­fah­ren auf die vorn dar­ge­stell­ten Grund­sät­ze letzt­lich kei­nen Einfluss. 

Hin­weis:

Die vor­ste­hend dar­ge­stell­te Ent­schei­dung ent­spricht der gefes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung. Die­se ist anzu­wen­den auf BGB ‑Werk­ver­trä­ge, VOB/B‑Verträge und auch auf Archi­tek­ten­ho­no­rar­for­de­run­gen. Die Dar­le­gungs­last des Auf­trag­ge­bers beschränkt sich zwar nur auf einen schlüs­si­gen Vor­trag für die Über­zah­lung. Aller­dings genügt hier­für die Bezug­nah­me auf erkenn­bar unvoll­stän­di­ge Unter­la­gen nicht. Es soll­te stets eine eige­ne Berech­nung erstellt wer­den anhand des kon­kre­ten Leis­tungs­um­fan­ges des AN. Dies hat in einem den glei­chen Sach­ver­halt betref­fen­den Fall das Kam­mer­ge­richt mit Urteil vom 26.02.2016, Az. 7 U 37/15, entschieden.

 

Anmer­kung zu: OLG Zwei­brü­cken, Urteil vom 29.09.2016, Az: 6 U 6/15

Auf einer Groß­bau­stel­le kommt es zu erheb­li­chen Bau­ver­zö­ge­run­gen. Der AN unter­brei­tet daher ein Beschleu­ni­gungs­an­ge­bot. Als die­ses Beschleu­ni­gungs­an-gebot nicht ange­nom­men wird, teilt der AN mit, dass er im Fal­le der Nicht­an­nah­me sei­nes Beschleu­ni­gungs­an­ge­bo­tes die Beschleu­ni­gungs­maß­nah­men abbre­chen will. Er hat aber die Arbei­ten nicht ein­ge­stellt, son­dern den­noch mehr Arbei­ter ein­ge­setzt und die Stun­den­zahl erhöht. Er hat des­halb gera­de nicht ver­meint­li­che Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te ein­ge­setzt, um Druck auszuüben. 

Die vom AG aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund stellt daher eine sog. ordent­li­che Auf­trag­ge­ber­kün­di­gung nach § 649 BGB dar. Der AG kann des­halb gegen die Werk­lohn­for­de­rung des AN nicht mit Fer­tig­stel­lungs­mehr­kos­ten auf­rech­nen, son­dern muss die dem AN zuste­hen­de Ver­gü­tung zah­len. Für den gekün­dig­ten Teil der Werk­leis­tung bestimmt § 649 BGB, dass auch dafür dem AN die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung zusteht. Er muss sich jedoch das anrech­nen las­sen, was er auf­grund der Nicht­aus­füh­rung der Bau­leis­tung erspart hat oder was er ander­wei­tig erwor­ben hat, weil er auf­grund der Nicht­aus­füh­rung der strei­ti­gen Werk­leis­tung Gele­gen­heit dazu hatte.

Hin­weis:

Nach­trä­ge kön­nen nur ganz aus­nahms­wei­se ein wich­ti­ger Kün­di­gungs­grund sein. Vor­aus­set­zung für eine Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund ist außer­dem eige­ne Vertragstreue.

 

 

Anmer­kung zu: OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 27.09.2016 – 23 U 26/15

Der AN stell­te Sani­tär­in­stal­la­tio­nen und Regen­was­ser­ab­läu­fe her im Zusam­men­hang mit dem Neu­bau eines Kom­bi­ba­des. Der AN ver­wei­ger­te die Abnah­me und nahm von der Schluss­rech­nungs­for­de­rung einen Man­ge­lein­be­halt vor. Danach nutz­te der Mie­ter die Instal­la­tio­nen bean­stan­dungs­frei. Spä­ter wur­den Undich­tig­kei­ten an den Regen­was­ser­ab­läu­fen fest­ge­stellt. Im Rah­men des Rechts­streits wur­de fest­ge­stellt, dass ein Ver­län­ge­rungs­stück zum Ablauf nicht fach­ge­recht mon­tiert wor­den war. Die Man­gel­be­sei­ti­gung nahm ein Dritt­un­ter­neh­men vor. Der AG rech­ne­te mit den Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gegen­über dem Rest­werk­lohn auf und klag­te auf Zah­lung der Dif­fe­renz. Im Rechts­streit mach­te der AN gel­tend, dass der AG die Beweis­last dafür tra­ge, dass Man­gel ein­schließ­lich Fol­ge­schä­den vom AN ver­ur­sacht wor­den sei. Der AN stell­te sich auf den Stand­punkt, dass durch die Inge­brauch­nah­me der Werk­leis­tung durch die Mie­ter eine kon­klu­den­te Abnah­me erfolgt sei. 

Das Gericht stell­te fest, dass die Leis­tung des AN nicht abge­nom­men wor­den ist. Von einer kon­klu­den­ten Abnah­me war nicht aus­zu­ge­hen, da der AG ursprüng­lich die Abnah­me ver­wei­gert hat­te und spä­ter von der Schluss­rech­nung einen Man­ge­lein­be­halt vor­ge­nom­men hat. Die rüge­lo­se Nut­zung des Mie­ters ist irrele­vant, da die­ser kei­nen Erklä­rungs­ge­halt im Ver­hält­nis zwi­schen AG und AN zukommt. Dem­zu­fol­ge kommt es auch nicht auf die Abnah­me­fä­hig­keit an.

Aller­dings war der Man­gel vor Abnah­me ein­ge­tre­ten. Des­halb sind die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten man­gels Frist­set­zung und Kün­di­gung des Ver­tra­ges nicht zu erstat­ten (§ 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B). Aller­dings hat der AG Anspruch auf Erstat­tung der Man­gel­fol­ge­schä­den gemäß § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B, § 280 Abs. 1 BGB.

Hin­weis:

Das Han­deln eines Drit­ten (Mie­ter) kann kein kon­klu­den­tes Han­deln im Sin­ne einer Annah­me dar­stel­len. Aller­dings hät­te der AG, wenn er sich schon auf feh­len­de Abnah­me beruft, nach ent­spre­chen­der Frist­set­zung den Auf­trag ent­zie­hen müs­sen. Auf der ande­ren Sei­te hät­te eine Abnah­me­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung das Blatt für den AN viel­leicht wen­den kön­nen, wenn der Man­gel nicht als wesent­lich ein­zu­schät­zen gewe­sen ist und des­halb die Abnah­me­ver­wei­ge­rung zu Unrecht erfolgte.

 

Anmer­kung zu: OLG Naum­burg, Urteil vom 09.04.2015, Az: 6 U 19/14 — BGH, Beschluss vom 21.09.2016, Az: VII ZR 83/15 (Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurückgewiesen)

Der Auf­trag­ge­ber (AG) beauf­tragt den Auf­trag­neh­mer (AN) mit Lie­fe­rung und Mon­ta­ge einer Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge. Im Bau­ver­trag wird ver­ein­bart, nach Auf­maß abzu­rech­nen. Es kommt zu Men­gen­meh­run­gen. Der AG ver­wei­gert die Bezah­lung die­ser. Er behaup­tet, man habe sich auf einen Pau­schal­preis geei­nigt. Die Mehr­men­gen sei­en ihm außer­dem nicht ange­zeigt wor­den und er habe sie nicht beauf­tragt. Der AN erhebt Klage.

Die Kla­ge ist erfolgreich.

Der AG konn­te sei­ne Behaup­tung, es sei ein Pau­schal­preis ver­ein­bart wor­den, nicht bewei­sen. Hier­für trägt er jedoch die Dar­le­gungs- und Beweis­last. Sowohl das Ange­bot des AN, als auch der schrift­li­che Ver­trag sahen eine Abrech­nung nach Auf­maß vor. Grund­sätz­lich spricht in einem sol­chen Fall eine Ver­mu­tung für die Voll­stän­dig­keit der Urkun­de. Auch der wei­te­re Ein­wand des AG geht fehl. Sofern eine Abrech­nung nach Auf­maß ver­ein­bart ist, ist eine Anzei­ge von Men­gen-meh­run­gen ent­behr­lich. Bei einem Ein­heits­preis­ver­trag sind die im ent­spre­chen-den Ange­bot oder Leis­tungs­ver­zeich­nis aus­ge­schrie­be­nen Vor­der­sät­ze stets geschätzt. Die Aus­füh­rung der tat­säch­lich erfor­der­li­chen Men­gen ist somit von vorn­her­ein Gegen­stand des geschul­de­ten Bau­solls. Folg­lich ist eine Anzei­ge wegen Men­gen­meh­rung im Fall der ver­ein­bar­ten Abrech­nung nach Ein­heits­prei­sen nicht erforderlich.