Nutzung durch Mieter ist keine Abnahme!
Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.09.2016 – 23 U 26/15
Der AN stellte Sanitärinstallationen und Regenwasserabläufe her im Zusammenhang mit dem Neubau eines Kombibades. Der AN verweigerte die Abnahme und nahm von der Schlussrechnungsforderung einen Mangeleinbehalt vor. Danach nutzte der Mieter die Installationen beanstandungsfrei. Später wurden Undichtigkeiten an den Regenwasserabläufen festgestellt. Im Rahmen des Rechtsstreits wurde festgestellt, dass ein Verlängerungsstück zum Ablauf nicht fachgerecht montiert worden war. Die Mangelbeseitigung nahm ein Drittunternehmen vor. Der AG rechnete mit den Mangelbeseitigungskosten gegenüber dem Restwerklohn auf und klagte auf Zahlung der Differenz. Im Rechtsstreit machte der AN geltend, dass der AG die Beweislast dafür trage, dass Mangel einschließlich Folgeschäden vom AN verursacht worden sei. Der AN stellte sich auf den Standpunkt, dass durch die Ingebrauchnahme der Werkleistung durch die Mieter eine konkludente Abnahme erfolgt sei.
Das Gericht stellte fest, dass die Leistung des AN nicht abgenommen worden ist. Von einer konkludenten Abnahme war nicht auszugehen, da der AG ursprünglich die Abnahme verweigert hatte und später von der Schlussrechnung einen Mangeleinbehalt vorgenommen hat. Die rügelose Nutzung des Mieters ist irrelevant, da dieser keinen Erklärungsgehalt im Verhältnis zwischen AG und AN zukommt. Demzufolge kommt es auch nicht auf die Abnahmefähigkeit an.
Allerdings war der Mangel vor Abnahme eingetreten. Deshalb sind die Mangelbeseitigungskosten mangels Fristsetzung und Kündigung des Vertrages nicht zu erstatten (§ 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B). Allerdings hat der AG Anspruch auf Erstattung der Mangelfolgeschäden gemäß § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B, § 280 Abs. 1 BGB.
Hinweis:
Das Handeln eines Dritten (Mieter) kann kein konkludentes Handeln im Sinne einer Annahme darstellen. Allerdings hätte der AG, wenn er sich schon auf fehlende Abnahme beruft, nach entsprechender Fristsetzung den Auftrag entziehen müssen. Auf der anderen Seite hätte eine Abnahmeaufforderung mit Fristsetzung das Blatt für den AN vielleicht wenden können, wenn der Mangel nicht als wesentlich einzuschätzen gewesen ist und deshalb die Abnahmeverweigerung zu Unrecht erfolgte.