Nut­zung durch Mie­ter ist kei­ne Abnahme!

Anmer­kung zu: OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 27.09.2016 – 23 U 26/15

Der AN stell­te Sani­tär­in­stal­la­tio­nen und Regen­was­ser­ab­läu­fe her im Zusam­men­hang mit dem Neu­bau eines Kom­bi­ba­des. Der AN ver­wei­ger­te die Abnah­me und nahm von der Schluss­rech­nungs­for­de­rung einen Man­ge­lein­be­halt vor. Danach nutz­te der Mie­ter die Instal­la­tio­nen bean­stan­dungs­frei. Spä­ter wur­den Undich­tig­kei­ten an den Regen­was­ser­ab­läu­fen fest­ge­stellt. Im Rah­men des Rechts­streits wur­de fest­ge­stellt, dass ein Ver­län­ge­rungs­stück zum Ablauf nicht fach­ge­recht mon­tiert wor­den war. Die Man­gel­be­sei­ti­gung nahm ein Dritt­un­ter­neh­men vor. Der AG rech­ne­te mit den Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gegen­über dem Rest­werk­lohn auf und klag­te auf Zah­lung der Dif­fe­renz. Im Rechts­streit mach­te der AN gel­tend, dass der AG die Beweis­last dafür tra­ge, dass Man­gel ein­schließ­lich Fol­ge­schä­den vom AN ver­ur­sacht wor­den sei. Der AN stell­te sich auf den Stand­punkt, dass durch die Inge­brauch­nah­me der Werk­leis­tung durch die Mie­ter eine kon­klu­den­te Abnah­me erfolgt sei. 

Das Gericht stell­te fest, dass die Leis­tung des AN nicht abge­nom­men wor­den ist. Von einer kon­klu­den­ten Abnah­me war nicht aus­zu­ge­hen, da der AG ursprüng­lich die Abnah­me ver­wei­gert hat­te und spä­ter von der Schluss­rech­nung einen Man­ge­lein­be­halt vor­ge­nom­men hat. Die rüge­lo­se Nut­zung des Mie­ters ist irrele­vant, da die­ser kei­nen Erklä­rungs­ge­halt im Ver­hält­nis zwi­schen AG und AN zukommt. Dem­zu­fol­ge kommt es auch nicht auf die Abnah­me­fä­hig­keit an.

Aller­dings war der Man­gel vor Abnah­me ein­ge­tre­ten. Des­halb sind die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten man­gels Frist­set­zung und Kün­di­gung des Ver­tra­ges nicht zu erstat­ten (§ 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B). Aller­dings hat der AG Anspruch auf Erstat­tung der Man­gel­fol­ge­schä­den gemäß § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B, § 280 Abs. 1 BGB.

Hin­weis:

Das Han­deln eines Drit­ten (Mie­ter) kann kein kon­klu­den­tes Han­deln im Sin­ne einer Annah­me dar­stel­len. Aller­dings hät­te der AG, wenn er sich schon auf feh­len­de Abnah­me beruft, nach ent­spre­chen­der Frist­set­zung den Auf­trag ent­zie­hen müs­sen. Auf der ande­ren Sei­te hät­te eine Abnah­me­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung das Blatt für den AN viel­leicht wen­den kön­nen, wenn der Man­gel nicht als wesent­lich ein­zu­schät­zen gewe­sen ist und des­halb die Abnah­me­ver­wei­ge­rung zu Unrecht erfolgte.