Unverhältnismäßigkeit der Leistung vor Abnahme?

OLG Koblenz, Urteil vom 31.05.2019, Az: 6 U 1075/18

Ein Dachdecker (AN) deckt das Dach eines Seniorenzentrums. Der Auftrag umfasst auch die Herstellung eines Unterdaches. Der AN versieht das Dach mit einem regensicheren Unterdach der Klasse 3 und schließt die Arbeiten im November 2012 ab. Zu diesem Zeitpunkt entspricht das Unterdach dem Regelwerk des Zentralverbands des Deutschen Dachdeckerhandwerks. Im Dezember 2012 wird das Regelwerk verschärft. Danach hätte der AN ein wasserdichtes Unterdach der Klasse 1 ausführen müssen. Daher verweigert der AG die Abnahme und macht geltend, die Dacheindeckung sei nicht abnahmereif, da das Unterdach lediglich regensicher, nicht aber wasserdicht ist. Der AN klagt seinen Restwerklohn ein und macht geltend, dass die nachträgliche Korrektur des Unterdaches wegen unverhältnismäßig hoher Kosten nicht zumutbar sei. Bei einer Bausumme von ca. 280.000,00 € verursache die nachträgliche Herstellung eines wasserdichten Unterdaches Kosten in Höhe von ca. 160.000,00 €.

Ohne Erfolg!

Eine Werkleistung muss zum Abnahmezeitpunkt den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Als das Regelwerk verschärft wurde, war die Werkleistung noch nicht abgenommen. Vor Abnahme gilt für die Beurteilung der Frage, ob dem AN wegen eines unverhältnismäßig hohen Aufwands ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, § 275 Abs. 2 BGB. Die Anforderungen dieser Bestimmungen sind wesentlich schärfer als die des § 635 BGB. Die Grenze grober Unverhältnismäßigkeit ist erst dann erreicht, wenn offensichtlich kein vernünftiger Mensch daran denken würde, unter den gegebenen Umständen eine Mangelbeseitigung durchzuführen. Diese Schwelle ist hier nicht erreicht.

Hinweis:

Die Entscheidung entspricht den strengen Maßstäben der Rechtsprechung zur Unverhältnismäßigkeit. Sobald ein objektiv berechtigtes Interesse des AG an einer ordnungsgemäßen Vertragsausführung besteht – was praktisch immer der Fall ist, wenn die Funktionsfähigkeit beeinträchtigt ist –, kann die Ausführung einer fachgerechten Leistung nicht wegen hoher Kosten verweigert werden.

Eine ganz andere Frage ist, wer die mit der Verschärfung der technischen Regeln verbundenen Mehrkosten tragen muss. Dies dürfte davon abhängen, ob und ggf. zu welchem Bautenstand es der AN versäumt hat, den AG auf die (bevorstehende) Verschärfung des technischen Regelwerks hinzuweisen.

Fleckige Hauswand ist mangelhaft!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.05.2019, Az: 21 U 64/18

Ein Maler führt Putzarbeiten aus; zeitgleich wird die Attika durch einen Dachdecker vergrößert. Nach Fertigstellung zeigen sich Flecken auf der Putzfassade, die auf einem zu geringen Dachüberstand und der damit verbundenen Beaufschlagung der Fassade durch Wasser beruhen. Diese Flecken hätten durch einen größeren Dachüberstand oder die Auswahl eines anderen Außenputzes vermieden werden können. Der AG verlangt Vorschuss für die Mangelbeseitigung. Der Maler wendet ein, dass der ausgeführte Außenputz mangelfrei sei und er für den zu geringen Dachüberstand nicht hafte. Ob er den Bauherrn auf den erforderlichen Dachüberstand hätte hinweisen müssen, sei irrelevant, da die Verletzung einer solchen Hinweispflicht keinen Vorschussanspruch rechtfertigen könne.

Das OLG spricht dem AG einen Vorschussanspruch zu, da der Außenputz mangelhaft ist. Das Mangelsymptom (Flecken) hat seine Ursache darin, dass der Außenputz zu viel Wasser aufnimmt, weil der Dachüberstand nur wenige Zentimeter beträgt. Diese Mangelursache war auch bereits zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden. Bereits bei Ausführung der Putzarbeiten betrug der Dachüberstand nur wenige Zentimeter. Deshalb durfte der Maler nicht darauf vertrauen, dass der Bauherr nachträglich den Dachüberstand vergrößern würde. Er hat den Bauherrn nicht darauf hingewiesen, dass der Dachüberstand vergrößert werden muss: Der Bauherr muss darauf hingewiesen werden, dass mit den im LV vorgesehenen Leistungen der angestrebte Erfolg nicht erreicht werden kann. Nur durch Erfüllung dieser Hinweispflicht hätte sich der Maler von seiner Mangelhaftung befreien können. Also haftet der Maler für den Mangel, weil er keinen Hinweis erteilt hat. Deshalb hat der Bauherr einen Vorschussanspruch.

Hinweis:

Jeder Bedenkenhinweis muss beweisbar dokumentiert werden. Ansonsten haftet der AN auch dann nicht, wenn der Mangel eines Vorgewerks oder der Planung für ihn nicht erkennbar ist oder wenn der Besteller einem (hypothetischen) Hinweis nicht gefolgt wäre.

Entschädigungshöhe für Bauzeitverzögerungen wird geschätzt!

OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.08.2020, Az: 8 U 49/19

Der AN soll Parkettarbeiten im Zeitraum vom 09.05.2016 bis zum 08.07.2016 ausführen. Da der Estrich nicht belegreif war, konnten der AN erst ab 13.09.2016 mit seinen Arbeiten beginnen. Er beansprucht deshalb eine Entschädigung und bekommt vom LG ca. 30.000,00 € zugesprochen. Dabei wurde von der nach der Kalkulation dargelegten Gesamtstundenzahl der Stundenaufwand für Samstagsarbeit und die Erledigung interner Aufgaben in Abzug gebracht. AN und AG legen gegen das Urteil des Landgerichts Berufung ein.

Das OLG spricht dem AN eine Entschädigung von ca. 42.000,00 € zu und führt aus, dass § 642 BGB eine Abwägungsentscheidung auf Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien erfordere. Die Vorschrift sehe keine exakte Berechnung des Anspruchs vor. Vielmehr habe der Richter im Rahmen der erforderlichen Abwägung einen Ermessensspielraum. Es steht fest, dass der AN eigene Arbeitskräfte und Geräte als Produktionsmittel vorgehalten habe. Für die Entschädigung sei weder eine Vorhaltung der Produktionsmittel auf der Baustelle noch eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich, da die Arbeiten unstreitig nicht termingemäß aufgenommen werden konnten. Bei der Schätzung der Entschädigungshöhe hat der Senat auf die tatsächliche Dauer des Annahmeverzugs abgestellt, der nicht mit dem vereinbarten Fertigstellungstermin endete. Soweit die Arbeitskräfte produktiv für die Erledigung interner Aufgaben eingesetzt werden konnten, verneint der Senat eine produktionslose Vorhaltung. Die Bemessung der Entschädigung erfolgte auf der Grundlage der Kalkulation des AN. AGK und Wagnis + Gewinn berücksichtigt der Senat im Wege eines prozentualen Zuschlags.

Hinweis:

Mit diesem Urteil wird – soweit ersichtlich – erstmals die neue BGH-Rechtsprechung umgesetzt. Der Ansatz des OLG Karlsruhe ist anders als der des KG, wonach der AN verpflichtet sein soll, im Interesse des AG Vorhaltekosten abzubauen.

Mengenabweichungen bei Detail-Pauschalvertrag!

OLG München, Beschluss vom 08.07.2019, Az: 27 U 3203/18 Bau

Es wird ein sog. Detail-Pauschalvertrag geschlossen. Nach dem vom AG erstellten LV hat der AN 188 t Baustahl zu verbauen. Der AN baut aber nur ca. 170 t Baustahl ein, was statisch aber ausreichend ist. Der AG nimmt wegen dieser Mindermengen einen Abzug von der Werklohnforderung vor. Der AN klagt den Abzugsbetrag ein.

Mit Erfolg!

Es gilt § 2 Abs. 7 VOB/B. Abweichungen, die zu einem Ausgleich führen können, kommen nur in Betracht, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Es müsste ein objektiv feststellbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, was für den AG unerträglich ist und nicht vorhersehbar war. Diese Störung der Geschäftsgrundlage wird angenommen, wenn ein Abweichen von der Gesamtauftragssumme im Bereich von über 20% vorliegt. Diese Grenze ist hier bei weitem nicht erreicht.

Hinweis:

§ 2 Abs. 7 VOB/B findet bei Mehrmengen zugunsten des AN und bei Mindermengen zugunsten des AG Anwendung.

Der BGH hat allerdings entschieden, dass die 20%-Grenze nicht gilt, wenn es ohne Eingriffe des AG zu einer deutlichen Mengensteigerung kommt und sich die unzutreffenden Mengenangaben des AG im LV derart auf die vereinbarte Vergütung auswirken, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den Gewinn des AN aufzehrt, sondern sogar zu Verlusten führt. In einem solchen Fall ist das Festhalten an der Preisvereinbarung für den AN in der Regel unzumutbar und zwar unabhängig von der 20%-Grenze.

Neue Vertragstermine im Zuschlagsschreiben!

BGH, Urteil vom 03.07.2020, Az: VII ZR 144/19

Die öffentliche Ausschreibung über Straßenbauarbeiten verzögert sich. Der Bieter erklärt sich mit der Verlängerung der Bindefrist vom 09.03.2018 auf den 04.05.2018 einverstanden. Am 13.04.2018 erteilt der AG dem Bieter den Zuschlag. Im Zuschlagsschreiben heißt es: „Die Vertragsfristen (…) werden wie folgt neu festgelegt: Beginn der Ausführung frühestens am 04.05.2018 (…), Vollendung spätestens am 15.08.2018. (…) Ich fordere Sie auf, sich (…) unverzüglich über die Annahme des vorliegenden Zuschlagsschreiben zu erklären.“. Der Bieter bedankt sich für die Zuschlagserteilung und teilt mit, der gewünschte Realisierungszeitraum könne derzeit nicht bestätigt werden. Der AG ist der Meinung, sein modifiziertes Angebot habe der Bieter nicht akzeptiert und hebt die Ausschreibung auf. Damit ist der Bieter nicht einverstanden. Er will festgestellt wissen, dass ein Vertrag mit dem AG zustande gekommen ist, hilfsweise verlangt er Schadensersatz.

Der BGH meint, dass der Bieter das Angebot des AG nicht unverändert angenommen habe, so dass es nicht zu einem Vertragsabschluss gekommen ist. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Zuschlag selbst dann zu den angebotenen Fristen erfolgen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Zuschlag erfolgt, ohne dass er ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der vorgesehenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängigen Vergütung enthält. Wenn der AG in solchen Fällen vom Vertragswillen des Bieters abweichen will, muss er dies in der Annahmeerklärung zum Ausdruck bringen. Fehlt es daran, kommt ein Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier ist aber für eine solche Auslegung kein Raum, da sich aus dem Zuschlagsschreiben eindeutig ergibt, dass die neue Bauzeit Bestandteil des Vertrages werden soll. Die Bauzeit wurde einseitig vorgegeben und der Bieter hatte nur noch die Möglichkeit, sie als Vertragsbestandteil anzunehmen. Dass das Vorgehen des AG möglicherweise vergaberechtswidrig ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Da der AN das (neue) Angebot des AG nicht angenommen hat, ist auch kein Vertrag zustande gekommen.

Hinweis:

Wenn also der Bieter die vom AG verbindlich vorgegebene neue Bauzeit nicht akzeptiert, gilt seine „Annahmeerklärung“ als Ablehnung des Angebotes verbunden mit einem neuen Antrag, den der AG annehmen kann, aber nicht muss. Wenn sich der Bieter den Auftrag nicht entgehen lassen will, muss er das modifizierte Angebot uneingeschränkt akzeptieren und kann in Bezug auf die Termine lediglich ein Änderungsangebot unterbreiten.

Unzureichende Bedenkenanmeldung!

OLG Brandenburg, Urteil vom 20.05.2020, Az: 11 U 74/18

Der AN ist ein Unternehmen für Heizung und Sanitär und wird vom AG mit der Installation von Rohrleitungslüftungen auf Holzbauelementen, die der AG herstellt, beauftragt. Der Architekt des AG verlangt, die Rohrbelüfter so anzubringen, dass sie in die Wände der einzelnen Bäder eingebaut werden können. Dagegen erhebt der AN Bedenken, führt die Arbeiten aber entsprechend den geänderten Architektenzeichnungen aus. Nach Fertigstellung stellt sich heraus, dass die Leistungen des AN mangelhaft sind: Es kommt zu Geruchsbildungen in den Wohnungen. Der AN meint, er habe sich an die veränderte Lüftungsart gehalten und Bedenken angemeldet. Es sei ausreichend, wenn der AG die Ernsthaftigkeit der vom AN befürchteten Mängelrisiken nachvollziehe und Anlass sehe, auf die Bedenken tatsächlich einzugehen. Die Erklärungen müssten nicht vollständig und deutlicher sein, als für das Verständnis des Bestellers erforderlich.

Der Bedenkenhinweis war nicht ausreichend: Der AN muss nachweisen, dass er Bedenken angemeldet hat und dass dies in der gebotenen Form mit der notwendigen Klarheit und gegenüber dem richtigen Adressaten erfolgt. In der Bedenkenanmeldung muss der AN unverzüglich, zutreffend, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend sowie konkret die nachteiligen Folgen der veränderten Abwasserrohrlüftung und die sich daraus ergebenden Gefahren darlegen, damit auch die Tragweite der Nichtbefolgung seines Hinweises klar erkennbar wird. Erklärungen pauschalen Inhalts sind unzureichend.

Eine Bedenkenanmeldung mit der Formulierung, „dass diese Ausführung so nicht funktionieren kann“ reicht dazu nicht aus. Der AN hätte die nachteiligen Folgen der veränderten Abwasserrohrlüftung und die sich daraus ergebenden Gefahren konkret darlegen sollen. Auch wenn in diesem Fall der AG selbst Bauunternehmer sei – so das OLG –, könnten von ihm Kenntnisse hinsichtlich möglicher Lüftungsvarianten eines Abwasserrohres nicht erwartet werden.

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Bauträgervertrag: Formnichtigkeit von Nachtragsvereinbarungen?

KG, Urteil vom 04.04.2019, Az: 27 U 111/18

Vor der notariellen Beurkundung hatten sich Erbwerber und Bauträger auf Abweichungen der Bauausführung von der Baubeschreibung und den Bauplänen geeinigt. Diese Abweichungen wurden nicht notariell beurkundet. Gegenstand des Vertrages waren ausweislich der Präambel die ursprüngliche Baubeschreibung und die ursprünglichen Pläne. Der Bauträger verweigert nun die Auflassung und beruft sich darauf, dass der Vertrag nicht wirksam zustande gekommen ist, da er unrichtig beurkundet wurde.

Entscheidung:

Der Bauträger kann sich vorliegend nicht auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen. Die Rechtsfolgen im Falle einer unrichtigen Beurkundung richten sich danach, ob die Parteien bewusst oder unbewusst Unrichtiges beurkundet haben. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille des Erklärenden dem Wortlaut vor und eine abweichende Auslegung des Vertrags kommt nicht infrage.

Beide Parteien wollten vorliegend, dass die Bauausführung den vor der Beurkundung abgesprochenen Änderungen entspricht. Außerdem hat der Bauträger in Kenntnis, dass für die Bauausführung noch keine Genehmigung vorlag, die bereits genehmigten Pläne der notariellen Beurkundung zugrunde gelegt und seine Bauleistungen entsprechend den getroffenen Absprachen erbracht. Hält eine Partei die andere vom Abschluss eines formgültigen Vertrages ab und nimmt diese Partei daraufhin an, dass eine formlose Vereinbarung genüge, verstößt die Partei gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Formnichtigkeit des Vertrages beruft.

Hinweis:

Nachträgliche Sonderwünsche der Erwerber sind Änderungen des bestehenden Vertrages und nur dann formfrei möglich, wenn die Auflassung bereits im Bauträgervertrag beurkundet wurde. Wurde die Auflassung noch nicht beurkundet, muss der Sonderwunschvertrag notariell beurkundet werden, ansonsten ist er formnichtig.

Arbeitseinstellung angedroht – Kündigung ist unzulässig!

OLG Celle, Urteil vom 07.03.2019, Az: 6 U 71/18

Der AN fordert vom AG eine Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. und teilt mit, dass er bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist seine Leistung verweigern will. Nach Fristablauf kündigt er den Vertrag.

Die Parteien streiten darüber, ob die erklärte Kündigung wirksam ist.

Das ist sie nach Auffassung des OLG nicht, da diese Kündigung auf widersprüchlichem Verhalten beruht. Der Unternehmer hat nach Fristablauf die Wahl zwischen Kündigung und Leistungsverweigerung. Er ist nicht verpflichtet, sich auf die Leistungsverweigerung als das mildere Mittel zu beschränken, sondern kann sogleich die Kündigung aussprechen.

Es ist auch nicht erforderlich, dass der AN die Fristsetzung mit der Androhung der Einstellung der Arbeiten bzw. der Kündigung verbindet. Der Besteller muss also mit der Kündigung rechnen, wenn bis zum Ablauf der gesetzten Frist keine Sicherheit geleistet wird.

Die Besonderheit besteht hier darin, dass der AN ausdrücklich ankündigte, nach fruchtlosem Fristablauf seine Leistungen zu verweigern. Hieran muss er sich nach Auffassung des Gerichts festhalten lassen. Durch die ausgesprochene Kündigung verhielt er sich widersprüchlich.

Hinweis:

Die Überlegungen sind auch auf den heutigen § 650f BGB übertragbar und überzeugen zunächst. Es wäre aber auch eine andere Entscheidung als die, die das OLG traf, gut vertretbar gewesen, denn möglicherweise tritt das in der Tat widersprüchliche Verhalten des AN hinter das nach Fristablauf entstandene Wahlrecht zurück.

Konsequenz dieser Entscheidung: Ein Unternehmer sollte auf unnötige und möglicherweise Probleme bereitende Zusätze in seiner Fristsetzung gemäß § 650f BGB verzichten.

Mangelbeseitigung unverhältnismäßig?

OLG München, Urteil vom 17.10.2018, Az: 27 U 1156/18 Bau


Der AN soll alte Trapezbleche demontieren und neue vom AG gelieferte Paneele verlegen. Nach Fertigstellung stellt der AG Feuchtigkeitsschäden fest. Der Sachverständige stellt einen Herstellungsfehler der vom AG gelieferten Dachpaneele fest. Ein Ausführungsfehler liegt nicht vor. Allerdings hätte ein fachkundiges Verlegeunternehmen die Materialmängel (zu dünne Dichtbänder, Ausschäumungsmängel) während der Ausführung erkennen und Bedenken anmelden müssen. Dies hat der AN nicht getan. Deshalb haftet er für die mangelhaften Paneele.

Die Sanierung kann durch das Aufbringen von Blechstreifen bzw. eine nachträgliche Abdichtung mit einem Dichtband erfolgen. Dabei werden aber Wartungsfugen entstehen.

Der AN bietet eine Sanierung auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen an. Dies lehnt der AG unter Hinweis auf die entstehenden Wartungsfugen ab und verlangt den kompletten Rückbau des Daches. Das weist der AN als unverhältnismäßig zurück.

Mit Erfolg!

Das OLG stellt klar, dass die vom Sachverständigen vorgeschlagenen Nachbesserungsmaßnahmen für den AN zumutbar sind. Ein Wartungserfordernis nach erfolgter Mangelbeseitigung begründet nicht zwangsläufig den Einwand der Unzumutbarkeit der Nachbesserung. Eine Wartung bedeutet nicht eine vollständige Wiederholung der Nachbesserungsarbeiten, sondern ist vielmehr häufig nur auf eine optische Sichtkontrolle beschränkt. Sofern durch diese zusätzliche Wartungsintervalle keine messbaren Kosten entstehen, bleibt die Nachbesserung für den AG zumutbar.

Hinweis:

Die Entscheidung ist nicht verallgemeinerungsfähig und betrifft einen Sonderfall. Im Regelfall wird der Unternehmer mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht durchdringen. Er trägt entsprechend der gesetzlichen Risikoverteilung grundsätzlich das Erfüllungsrisiko. Hiervon wird nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen abgewichen. Eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung i.S.v. § 635 Abs. 3 BGB liegt nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des AG an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der AG ein objektiv berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, kann ihn der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen hoher Kosten verweigern. Von besonderer Bedeutung ist hierbei auch, ob der Unternehmer den Mangel verschuldet hat.

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Bauträgervertrag: Trotz abweichender Vereinbarung gelten anerkannte Regeln der Technik!

OLG Hamm, Beschluss vom 05.09.2019, Az: 21 U 110/17

 

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) verlangt u.a. wegen Nichteinhaltung des Mindestradius der Tiefgarageneinfahrt vom Bauträger Minderung.

Der Bauträger beruft sich darauf, dass die Tiefgarageneinfahrt mit den tatsächlichen Abmessungen in der Baubeschreibung und in den Teilungsplänen eingezeichnet ist und daher die tatsächliche Beschaffenheit nicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Der Bauträger dringt hiermit nicht durch. Die Einfahrt entspricht aufgrund eines zu geringen Innenradius der Kurve nicht den anerkannten Regeln der Technik. Eine hiervon abweichende Vereinbarung in der Baubeschreibung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass von einem üblicherweise zu erwartenden Mindeststandard abgewichen werden soll, wenn nicht auf eine solche Bedeutung ausdrücklich hingewiesen worden ist oder der Erwerber dies aus anderen Gründen (z.B. eigene Fachkunde) weiß.

Hinweis:

Will ein Bauträger von den üblichen Qualitäts- und Komfortmaßstäben abweichen, muss er den Erwerber hierauf deutlich hinweisen und ihn über die Folgen einer solchen Bauweise für die Wohnqualität aufklären.

Der bloße Verweis auf technische Normen oder technische Werte genügt also nicht. Ungeklärt ist, ob AGB-rechtlich überhaupt von den anerkannten Regeln der Technik wirksam abgewichen werden kann.