KG, Urteil vom 04.04.2019, Az: 27 U 111/18

Vor der notariellen Beurkundung hatten sich Erbwerber und Bauträger auf Abweichungen der Bauausführung von der Baubeschreibung und den Bauplänen geeinigt. Diese Abweichungen wurden nicht notariell beurkundet. Gegenstand des Vertrages waren ausweislich der Präambel die ursprüngliche Baubeschreibung und die ursprünglichen Pläne. Der Bauträger verweigert nun die Auflassung und beruft sich darauf, dass der Vertrag nicht wirksam zustande gekommen ist, da er unrichtig beurkundet wurde.

Entscheidung:

Der Bauträger kann sich vorliegend nicht auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen. Die Rechtsfolgen im Falle einer unrichtigen Beurkundung richten sich danach, ob die Parteien bewusst oder unbewusst Unrichtiges beurkundet haben. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille des Erklärenden dem Wortlaut vor und eine abweichende Auslegung des Vertrags kommt nicht infrage.

Beide Parteien wollten vorliegend, dass die Bauausführung den vor der Beurkundung abgesprochenen Änderungen entspricht. Außerdem hat der Bauträger in Kenntnis, dass für die Bauausführung noch keine Genehmigung vorlag, die bereits genehmigten Pläne der notariellen Beurkundung zugrunde gelegt und seine Bauleistungen entsprechend den getroffenen Absprachen erbracht. Hält eine Partei die andere vom Abschluss eines formgültigen Vertrages ab und nimmt diese Partei daraufhin an, dass eine formlose Vereinbarung genüge, verstößt die Partei gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Formnichtigkeit des Vertrages beruft.

Hinweis:

Nachträgliche Sonderwünsche der Erwerber sind Änderungen des bestehenden Vertrages und nur dann formfrei möglich, wenn die Auflassung bereits im Bauträgervertrag beurkundet wurde. Wurde die Auflassung noch nicht beurkundet, muss der Sonderwunschvertrag notariell beurkundet werden, ansonsten ist er formnichtig.

OLG Celle, Urteil vom 07.03.2019, Az: 6 U 71/18

Der AN fordert vom AG eine Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. und teilt mit, dass er bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist seine Leistung verweigern will. Nach Fristablauf kündigt er den Vertrag.

Die Parteien streiten darüber, ob die erklärte Kündigung wirksam ist.

Das ist sie nach Auffassung des OLG nicht, da diese Kündigung auf widersprüchlichem Verhalten beruht. Der Unternehmer hat nach Fristablauf die Wahl zwischen Kündigung und Leistungsverweigerung. Er ist nicht verpflichtet, sich auf die Leistungsverweigerung als das mildere Mittel zu beschränken, sondern kann sogleich die Kündigung aussprechen.

Es ist auch nicht erforderlich, dass der AN die Fristsetzung mit der Androhung der Einstellung der Arbeiten bzw. der Kündigung verbindet. Der Besteller muss also mit der Kündigung rechnen, wenn bis zum Ablauf der gesetzten Frist keine Sicherheit geleistet wird.

Die Besonderheit besteht hier darin, dass der AN ausdrücklich ankündigte, nach fruchtlosem Fristablauf seine Leistungen zu verweigern. Hieran muss er sich nach Auffassung des Gerichts festhalten lassen. Durch die ausgesprochene Kündigung verhielt er sich widersprüchlich.

Hinweis:

Die Überlegungen sind auch auf den heutigen § 650f BGB übertragbar und überzeugen zunächst. Es wäre aber auch eine andere Entscheidung als die, die das OLG traf, gut vertretbar gewesen, denn möglicherweise tritt das in der Tat widersprüchliche Verhalten des AN hinter das nach Fristablauf entstandene Wahlrecht zurück.

Konsequenz dieser Entscheidung: Ein Unternehmer sollte auf unnötige und möglicherweise Probleme bereitende Zusätze in seiner Fristsetzung gemäß § 650f BGB verzichten.

OLG München, Urteil vom 17.10.2018, Az: 27 U 1156/18 Bau


Der AN soll alte Trapezbleche demontieren und neue vom AG gelieferte Paneele verlegen. Nach Fertigstellung stellt der AG Feuchtigkeitsschäden fest. Der Sachverständige stellt einen Herstellungsfehler der vom AG gelieferten Dachpaneele fest. Ein Ausführungsfehler liegt nicht vor. Allerdings hätte ein fachkundiges Verlegeunternehmen die Materialmängel (zu dünne Dichtbänder, Ausschäumungsmängel) während der Ausführung erkennen und Bedenken anmelden müssen. Dies hat der AN nicht getan. Deshalb haftet er für die mangelhaften Paneele.

Die Sanierung kann durch das Aufbringen von Blechstreifen bzw. eine nachträgliche Abdichtung mit einem Dichtband erfolgen. Dabei werden aber Wartungsfugen entstehen.

Der AN bietet eine Sanierung auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen an. Dies lehnt der AG unter Hinweis auf die entstehenden Wartungsfugen ab und verlangt den kompletten Rückbau des Daches. Das weist der AN als unverhältnismäßig zurück.

Mit Erfolg!

Das OLG stellt klar, dass die vom Sachverständigen vorgeschlagenen Nachbesserungsmaßnahmen für den AN zumutbar sind. Ein Wartungserfordernis nach erfolgter Mangelbeseitigung begründet nicht zwangsläufig den Einwand der Unzumutbarkeit der Nachbesserung. Eine Wartung bedeutet nicht eine vollständige Wiederholung der Nachbesserungsarbeiten, sondern ist vielmehr häufig nur auf eine optische Sichtkontrolle beschränkt. Sofern durch diese zusätzliche Wartungsintervalle keine messbaren Kosten entstehen, bleibt die Nachbesserung für den AG zumutbar.

Hinweis:

Die Entscheidung ist nicht verallgemeinerungsfähig und betrifft einen Sonderfall. Im Regelfall wird der Unternehmer mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht durchdringen. Er trägt entsprechend der gesetzlichen Risikoverteilung grundsätzlich das Erfüllungsrisiko. Hiervon wird nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen abgewichen. Eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung i.S.v. § 635 Abs. 3 BGB liegt nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des AG an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der AG ein objektiv berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, kann ihn der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen hoher Kosten verweigern. Von besonderer Bedeutung ist hierbei auch, ob der Unternehmer den Mangel verschuldet hat.

OLG Hamm, Beschluss vom 05.09.2019, Az: 21 U 110/17

 

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) verlangt u.a. wegen Nichteinhaltung des Mindestradius der Tiefgarageneinfahrt vom Bauträger Minderung.

Der Bauträger beruft sich darauf, dass die Tiefgarageneinfahrt mit den tatsächlichen Abmessungen in der Baubeschreibung und in den Teilungsplänen eingezeichnet ist und daher die tatsächliche Beschaffenheit nicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Der Bauträger dringt hiermit nicht durch. Die Einfahrt entspricht aufgrund eines zu geringen Innenradius der Kurve nicht den anerkannten Regeln der Technik. Eine hiervon abweichende Vereinbarung in der Baubeschreibung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass von einem üblicherweise zu erwartenden Mindeststandard abgewichen werden soll, wenn nicht auf eine solche Bedeutung ausdrücklich hingewiesen worden ist oder der Erwerber dies aus anderen Gründen (z.B. eigene Fachkunde) weiß.

Hinweis:

Will ein Bauträger von den üblichen Qualitäts- und Komfortmaßstäben abweichen, muss er den Erwerber hierauf deutlich hinweisen und ihn über die Folgen einer solchen Bauweise für die Wohnqualität aufklären.

Der bloße Verweis auf technische Normen oder technische Werte genügt also nicht. Ungeklärt ist, ob AGB-rechtlich überhaupt von den anerkannten Regeln der Technik wirksam abgewichen werden kann.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2019, Az: 5 U 52/19

 

Der AN erstellt ein WDVS. Als Arbeitsbeginn ist der 30.08.2010 festgelegt. Da ein Vorgewerk neu ausgeschrieben werden muss, verschiebt sich der Baubeginn um drei Monate, wofür der AN eine Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von 88.400,00 € verlangt.

Ohne Erfolg!

Es kann dahingestellt bleiben, ob hier eine Leistungsänderung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B vorliegt. Die geltend gemachte Unterdeckung der AGK und der geltend gemachte Anteil für Wagnis und Gewinn stellen keine Mehrkosten i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B dar. Bei der Ermittlung der geänderten Vergütung für Leistungsänderungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist die Entscheidung des BGH vom 08.08.2019 zu dem insoweit wortgleichen § 2 Abs. 3 VOB/B zu beachten. Demnach ist, wenn keine Einigung der Parteien zur ergänzenden Vergütung vorliegt, eine Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien vorzunehmen. Dabei sind die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich. Angesichts des insoweit identischen Wortlauts von § 2 Abs. 3 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze auch für § 2 Abs. 5 VOB/B maßgeblich, so dass es für die Preisanpassung auf die tatsächlich erforderlichen Mehrkosten ankommt. Dass dem AN aufgrund der Verschiebung der Leistungszeit tatsächlich nicht abgegoltene Mehrkosten entstanden sind, hat er nicht dargelegt. Insbesondere hat er keine Vorhaltekosten für Personal oder Geräte behauptet.

Hinweis:

Nach der neuen Rechtsprechung erfolgt die Ermittlung der Vergütung für Nachträge nicht mehr unter Fortschreibung der Angebotskalkulation („Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“), sondern unter Zugrundelegung der für die Nachtragsleistung tatsächlich angefallenen Mehrkosten.

OLG München, Urteil vom 26.09.2017, Az: 28 U 2834/09

 

Der AN wird während der Bauphase mit verschiedenen Änderungs- und Zusatzleistungen beauftragt. Hierzu reicht er jeweils Nachtragsangebote ein, die der AG auch annimmt. Der AN meldet aber weder Behinderung an, noch enthalten seine Nachtragsangebote Hinweise auf die mit der Ausführung der Nachtragsleistungen verbundenen Bauzeitverlängerungen. Nach Abschluss der Arbeiten macht er Mehrkosten infolge von Bauablaufstörungen in Höhe von ca. 1,8 Mio. € geltend.

Ohne Erfolg!

Bei vereinbarten Nachträgen sind etwaige Kosten einer verlängerten Bauzeit als in der Regel mit der Nachtragsvereinbarung abgegolten anzusehen. Demzufolge muss sich der AN etwaige Mehrvergütungsansprüche für die verlängerte Bauzeit bereits bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung erkennbar vorbehalten. Tut er dies nicht, kann der AG das Nachtragsangebot so verstehen, dass mit diesem Angebot alle mit der Leistungsänderung oder -ergänzung entstehenden Kosten abgedeckt sein sollen. Das Argument des AN, dass im Moment des Nachtrags die verzögerungsbedingten Schäden noch nicht abgeschätzt werden können, greift nicht durch. Würde man dem folgen, würde das Kalkulationsrisiko einseitig auf den AG abgewälzt werden, der erst recht nicht weiß, welche Auswirkungen die Umsetzung des Nachtrags auf die Arbeitsabläufe haben.

Hinweis:

Der Grundsatz „Kein Nachtrag zum Nachtrag“ ist ständige Rechtsprechung. Dementsprechend sollte bei Nachtragsangeboten seitens des AN ein entsprechender Vorbehalt erfolgen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2019, Az: 5 U 52/19

 

Der AN soll mit seinen Fassadenarbeiten am 30.08.2010 beginnen. Es sind verschiedene Vorgewerke nicht fertiggestellt. Deshalb verschiebt der AG den Baubeginn. Der AN kann mit seinen Arbeiten erst ab dem 21.11.2011 beginnen. Das sind 310 Tage Verzögerung. Dafür verlangt der AN eine Entschädigung nach § 642 BGB für nicht erwirtschaftete AGK bzw. Wagnis und Gewinn. Das LG spricht ihm rund 26.000,00 € zu. Der AG geht in Berufung.

Mit Erfolg!

Das OLG meint, dass zwar die Tatbestandsvoraussetzungen für den Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB vorliegen. Es gibt insbesondere keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der AN nicht leistungsfähig und bereit gewesen ist. Allerdings sind die geltend gemachten Positionen nicht vom Sinn und Zweck des § 642 BGB umfasst – so das OLG.

§ 642 BGB gewährt eine Kompensation dafür, dass Personal, Geräte und Kapital bereitgehalten werden. Die Entschädigung wird also für die Wartezeiten gezahlt. Wird der AN aber gerade dafür bezahlt, dass er Kapital und Arbeitskraft bereithält, ist nach Auffassung des OLG kein Raum für eine vom tatsächlichen Bereithalten von Produktionsmitteln abgekoppelte Entschädigung für AGK. Der AN würde ansonsten für das bloße Vorhandensein eines Geschäftsbetriebs entschädigt. Der AN hat aber nicht konkret dargelegt, dass ein Mehraufwand durch nutzloses Vorhalten von Personal oder Gerätschaften angefallen ist und welcher AGK-Aufschlag hierauf entfällt.

Hinweis:

§ 642 BGB erfordert eine Abwägungsentscheidung des Gerichts auf der Grundlage der im Gesetz genannten Kriterien. Im Kern hat sich die Entschädigungshöhe an den unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmitteln und den hierauf entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich Anteile für AGK sowie Wagnis und Gewinn zu orientieren. Werden keine Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten, gibt es auch keinen Vergütungsanteil, auf den AGK-Anteile entfallen.

OLG Celle, Urteil vom 07.03.2019, Az: 6 U 71/18

 

Der AN fordert Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. (jetzt § 650f BGB) und erklärt, dass er bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist seine Leistung verweigern will. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kündigt der AN dem AG den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung. Einige Tage nach Fristablauf geht dem AN eine Bürgschaft zu. Es wird nun gestritten, ob die erklärte Kündigung wirksam ist.

Das OLG Celle meint nein. Die Kündigung sei unwirksam, weil sie auf widersprüchlichem Verhalten des AN beruht. Das Gesetz sieht nach fruchtlosem Ablauf der angemessenen Frist ein Leistungsverweigerungsrecht vor und auch die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. Dabei ist der AN nicht verpflichtet, sich auf die Leistungsverweigerung als das mildere Mittel zu beschränken, sondern kann sogleich die Kündigung aussprechen. Es ist auch nicht erforderlich, dass der AN die Fristsetzung mit der Androhung der Einstellung der Arbeiten bzw. der Kündigung verbindet. Der Besteller muss jederzeit mit einer Kündigung rechnen, wenn er die Sicherheit nicht leistet. Die Besonderheit lag hier aber darin, dass ausdrücklich angekündigt worden ist, die Leistung zu verweigern. An dieser Erklärung, die lediglich eine Selbstbeschränkung des AN darstellt, muss sich der AN festhalten lassen. Der AN verhielt sich widersprüchlich, da er nur eine Leistungsverweigerung androhte, aber nach Fristablauf ohne vorherige Androhung den Vertrag kündigte.

Hinweis:

Die Überlegungen des OLG sind nachvollziehbar, aber auch eine andere Entscheidung wäre gut vertretbar gewesen. Grundsätzlich sollte bei derartigen Fristsetzungen auf unnötige, später dann Probleme bereitende Zusätze verzichtet werden.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2020, Az: 21 U 34/19

 

Der Unternehmer verlangt vom Besteller 275.000,00 € für im Zuge der Sanierung zweier Mehrfamilienhäuser durchgeführte Bauarbeiten. Aus dem Vortrag der Parteien ergeben sich starke Indizien dafür, dass eine Schwarzgeldabrede vorliegt. Es beruft sich aber keine der Parteien auf eine Schwarzgeldabrede.

Das OLG stellt fest, dass der AN keinen weiteren Werklohn verlangen kann, weil der Vertrag nichtig ist. Das OLG hat es als erwiesen angesehen, dass jedenfalls stillschweigend eine Schwarzgeldabrede zustande gekommen ist. Dabei spielt es nach Auffassung des OLG keine Rolle, dass weder der AG noch der AN sich auf diesen Gesichtspunkt berufen und beide sogar übereinstimmend eine Schwarzgeldabrede leugnen, da die Indizien drückend sind. Es sind hohe Barzahlungen ohne Aushändigung einer Quittung erfolgt und ordnungsgemäße Rechnungen erst nach dem Scheitern der Verhandlungen ausgestellt worden.

Hinweis:

Bei der aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit des Vertrages handelt es sich nicht um eine von den Parteien geltend zu machende Einrede, sondern um eine vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigende rechtshindernde Einwendung. Wenn das Gericht auf Indizien gestützt von einer Schwarzgeldabrede ausgeht, hat das für die Parteien unangenehme Folgen: Der AN hat keinen vertraglichen Vergütungsanspruch und auch keinen Zahlungsanspruch aus sonstigen in Frage kommende Anspruchsgrundlagen. Umgekehrt sind aber auch die Mängelansprüche des AG ausgeschlossen.

BGH, Urteil vom 21.11.2019, Az: VII ZR 10/19

  

Der AN errichtet eine Natursteinfassade einschließlich Fassadendämmung. Seine Schlussrechnung wird aufgrund von Mengenmehrungen um ca. 162.000,00 € gekürzt, da der AG meint, der vereinbarte Einheitspreis sei zumindest um den dort enthaltenen Anteil der AGK herabzusetzen. Der AN klagt und obsiegt beim Kammergericht. Nach Ansicht des Kammergerichts ist Voraussetzung für den Anspruch auf Herabsetzung des Einheitspreises, dass sich Kostenersparnisse eingestellt hätten, was der AG nicht bewiesen habe. Auch ein Abschlag um den Anteil der AGK komme nicht in Betracht, weil die AGK zur geplanten Gesamtleistung des AN gehören würden. Demzufolge könnten alle Herstellungskosten, auch die für die Mehrmengen, mit AGK beaufschlagt werden. Hiergegen legt der AG Revision ein.

Mit Erfolg!

Der BGH hebt die Entscheidung auf und verweist den Rechtsstreit an das Kammergericht zurück, weil mit der vom Kammergericht gegebenen Begründung ein Anspruch des AG auf Vereinbarung eines neuen Einheitspreises nicht abgelehnt werden kann. Dieser Anspruch setzt keine auf die Mengenänderung kausal zurückzuführende Veränderung der Kosten voraus, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorliegen. Bei Über- oder Unterschreitung des vertraglichen Mengenansatzes um mehr als 10% und Verlangen auf Preisanpassung ist ein neuer EP zu vereinbaren. Das Verlangen einer Preisanpassung begründet einen vertraglichen Anspruch auf Einwilligung in den neuen Einheitspreis, da die Parteien zur Kooperation verpflichtet sind. Kann keine Einigung gefunden werden, ist der neue Einheitspreis im Streitfall vom Gericht zu bestimmen. Bei Bildung des neuen Einheitspreises ist ein angemessener Zuschlag für AGK auf die erforderlichen Kosten der über 10% liegenden Mehrmengen zu berücksichtigen. Ferner unterstreicht der BGH, dass das Gericht bei der Bestimmung der Höhe gemäß § 287 Abs. 2 ZPO schätzen soll.