OLG Celle, Urteil vom 07.03.2019, Az: 6 U 71/18

Der AN fordert vom AG eine Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. und teilt mit, dass er bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist seine Leistung verweigern will. Nach Fristablauf kündigt er den Vertrag.

Die Parteien streiten darüber, ob die erklärte Kündigung wirksam ist.

Das ist sie nach Auffassung des OLG nicht, da diese Kündigung auf widersprüchlichem Verhalten beruht. Der Unternehmer hat nach Fristablauf die Wahl zwischen Kündigung und Leistungsverweigerung. Er ist nicht verpflichtet, sich auf die Leistungsverweigerung als das mildere Mittel zu beschränken, sondern kann sogleich die Kündigung aussprechen.

Es ist auch nicht erforderlich, dass der AN die Fristsetzung mit der Androhung der Einstellung der Arbeiten bzw. der Kündigung verbindet. Der Besteller muss also mit der Kündigung rechnen, wenn bis zum Ablauf der gesetzten Frist keine Sicherheit geleistet wird.

Die Besonderheit besteht hier darin, dass der AN ausdrücklich ankündigte, nach fruchtlosem Fristablauf seine Leistungen zu verweigern. Hieran muss er sich nach Auffassung des Gerichts festhalten lassen. Durch die ausgesprochene Kündigung verhielt er sich widersprüchlich.

Hinweis:

Die Überlegungen sind auch auf den heutigen § 650f BGB übertragbar und überzeugen zunächst. Es wäre aber auch eine andere Entscheidung als die, die das OLG traf, gut vertretbar gewesen, denn möglicherweise tritt das in der Tat widersprüchliche Verhalten des AN hinter das nach Fristablauf entstandene Wahlrecht zurück.

Konsequenz dieser Entscheidung: Ein Unternehmer sollte auf unnötige und möglicherweise Probleme bereitende Zusätze in seiner Fristsetzung gemäß § 650f BGB verzichten.