OLG München, Beschluss vom 08.07.2019, Az: 27 U 3203/18 Bau

Es wird ein sog. Detail-Pauschalvertrag geschlossen. Nach dem vom AG erstellten LV hat der AN 188 t Baustahl zu verbauen. Der AN baut aber nur ca. 170 t Baustahl ein, was statisch aber ausreichend ist. Der AG nimmt wegen dieser Mindermengen einen Abzug von der Werklohnforderung vor. Der AN klagt den Abzugsbetrag ein.

Mit Erfolg!

Es gilt § 2 Abs. 7 VOB/B. Abweichungen, die zu einem Ausgleich führen können, kommen nur in Betracht, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Es müsste ein objektiv feststellbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, was für den AG unerträglich ist und nicht vorhersehbar war. Diese Störung der Geschäftsgrundlage wird angenommen, wenn ein Abweichen von der Gesamtauftragssumme im Bereich von über 20% vorliegt. Diese Grenze ist hier bei weitem nicht erreicht.

Hinweis:

§ 2 Abs. 7 VOB/B findet bei Mehrmengen zugunsten des AN und bei Mindermengen zugunsten des AG Anwendung.

Der BGH hat allerdings entschieden, dass die 20%-Grenze nicht gilt, wenn es ohne Eingriffe des AG zu einer deutlichen Mengensteigerung kommt und sich die unzutreffenden Mengenangaben des AG im LV derart auf die vereinbarte Vergütung auswirken, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den Gewinn des AN aufzehrt, sondern sogar zu Verlusten führt. In einem solchen Fall ist das Festhalten an der Preisvereinbarung für den AN in der Regel unzumutbar und zwar unabhängig von der 20%-Grenze.