Ausgleichsberechnung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B umfasst alle Positionen
Anmerkung zu: OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.03.2011, Az: 9 U 94/10 – BGH, Beschluss vom 16.05.2013, Az: VII ZR 96/11
Der AN hat Erdbauarbeiten ausgeführt und verlangt als Ausgleich für Mengenunterschreitungen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B) 157.000,00 €. Der AG weigert sich zu zahlen und meint, bei der Ausgleichsberechnung seien sämtliche angefallenen Mehrmengen und erteilte Nachträge mit zu berücksichtigen.
Der AN klagt. Er ist der Ansicht, für die Beurteilung des Ausgleiches müsste ein Vergleich von Einzelpositionen erfolgen. Ferner seien nur solche Ausgleichsbeträge zu berücksichtigen, die zeitlich parallel einen Ausgleich geschaffen hätten. Es sei zu keinem Ausgleich gekommen, da eine Bauzeitverlängerung eingetreten sei, die zur Erhöhung der AGK und der BGK geführt hätte, was einem Ausgleich entgegenstünde.
Die Klage hat keinen Erfolg!
Der AN muss sich auf seine Ansprüche wegen Mengenunterschreitungen als Ausgleich die zusätzlich erwirtschafteten AGK und BGK aufgrund der Mehrmassen in anderen Positionen und der beauftragten Nachträge anrechnen lassen. Die angefallenen Mehrleistungen und die erteilten Nachträge sind bei einer Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen, auch wenn sie andere – nicht vergleichbare – Positionen betreffen, als die, bei denen es zu Mindermengen gekommen ist. Der Ausgleich erfolgt auftrags- und nicht einzelpositionsbezogen. Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist es zu verhindern, dass die Erhöhung des Einheitspreises wegen Mindermengen zu einer Überdeckung, insbesondere der BGK und AGK führt.
Das aber sei der Fall, wenn diese Kosten bereits wegen Mehrmengen in anderen Positionen oder Nachträgen gedeckt sind.
Für die Ausgleichsberechnung sind daher sowohl alle anderen Positionen des LV und alle Nachträge, die dasselbe Bauvorhaben betreffen, heranzuziehen. Das ist trotz Bauzeitverlängerung so, denn der AN hat jedenfalls nicht hinreichend dargelegt, dass es wegen der Mehrleistungen oder wegen der Nachträge zu einer Bauzeitverlängerung gekommen ist.
Hinweis:
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass der Ausgleich mit Mehrmengen und Nachträgen nicht stattfindet, wenn es zu einer Bauzeitverlängerung kommt und dadurch selbst wieder AGK und BGK entstehen. Weitere BGK entstünden schon deshalb, weil die Baustelleninfrastruktur über einen weiteren Zeitraum aufrechterhalten werden muss. Hinsichtlich der AGK wird angenommen, dass ein Ausgleich nicht stattfindet, wenn der AN diese Kosten umsatz- und nicht auftragsbezogen kalkuliert hat.