Das Durchreichen einer Nachunternehmerrechnung kann zum Aner-kenntnis der Leistung als notwendig führen!
Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.04.2013, Az: 14 U 30/13
Der Auftraggeber (AG) war als Generalunternehmer beauftragt, für ein Bauvor-haben in Luxemburg die Heizungsanlage zu errichten. Der AG beauftragte den Auftragnehmer (AN) als Nachunternehmer mit Lieferung und Montage der Fernwärmeleitungen auf der Grundlage eines Angebotes des AN.
Der AN hat über eine im Vertrags-LV nicht aufgeführte Zusatzleistung ein Nachtragsangebot erstellt. Streitig war, ob dies dem AG zugegangen war. Der AN verlangt Vergütung für die Zusatzleistung. Der AG lehnt eine Zahlung ab, hatte die Forderung des AN aber gegenüber dem Bauherrn abgerechnet. Der AN erhebt Klage.
Mit Erfolg!
Unstreitig war, dass der AN die Zusatzleistung erbracht hat. Unstreitig war weiter, dass der AG als Generalunternehmer die vom AN ohne Auftrag erbrachte Leistung ungekürzt gegenüber dem Bauherrn abgerechnet hat. Das OLG Frankfurt sah darin eine Bestätigung i.S.d. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B und zwar dergestalt, dass die Leistungen notwendig waren und dem mutmaßlichen Willen des Generalunter-nehmers entsprochen haben. Grundsätzlich müssen nicht in Auftrag gegebene Leistungen im Rahmen eines VOB/B-Vertrages gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht bezahlt werden. Es ist jedoch dann eine Vergütung zu entrichten, wenn der AG die Leistung nachträglich anerkennt oder wenn sie für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren und dem mutmaßlichen Willen des AG entsprachen. Im vorliegenden Fall kam erschwerend hinzu, dass der AG selbst eingeräumt hatte, dass die Zusatzleistungen zwischen dem AN und dem Bauherrn abgestimmt worden waren.
Hinweis:
In einer Abnahme einer Leistung in Kenntnis der Erbringung von Zusatzleistungen kann unter Umständen ein Anerkenntnis i.S.d. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B gesehen werden. Für den Fall, dass überhaupt keine tatsächliche Kenntnis von den auftragslos ausgeführten Arbeiten vorlag, wird man ein solches Anerkenntnis nicht konstruieren können.