Aus­nut­zung von Aus­schrei­bungs­feh­lern führt zur Anfechtung!

BGH, Beschluss vom 23.06.2021, Az: VII ZR 142/20

Ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber (AG) schreibt nach VOB/A die Her­stel­lung einer Ober­flä­chen­ab­dich­tung im Rah­men der Still­le­gung einer Depo­nie aus. Nach dem Leis­tungs­ver­zeich­nis (LV) kön­nen 15 bestimm­te Abfall­ar­ten ein­ge­baut wer­den. Der Auf­trag­neh­mer (AN) erkennt bereits in der Ange­bots­be­ar­bei­tungs­pha­se die Unge­eig­net­heit der aus­ge­schrie­be­nen Abfall­ar­ten, kal­ku­liert mit ande­ren Abfäl­len und erhält den Zuschlag. In der Aus­füh­rungs­pha­se wird auf sei­nen Beden­ken­hin­weis hin der Ein­satz von wei­te­ren 13 (geeig­ne­ten) Abfall­ar­ten geneh­migt. Nach­trags­strei­tig­kei­ten füh­ren dann zu wech­sel­sei­ti­gen Kün­di­gungs­er­klä­run­gen, wor­auf­hin der AN sei­nen Rest­werk­lohn ein­klagt. Im Pro­zess trägt er vor, er habe die Feh­ler­haf­tig­keit der Aus­schrei­bung erkannt und des­halb mit ande­ren Abfall­ar­ten kal­ku­liert. Der AG erklärt dar­auf­hin die Anfech­tung des Bau­ver­tra­ges wegen arg­lis­ti­ger Täuschung.

Das OLG und spä­ter der BGH geben dem AG Recht. Der AN hat zunächst gegen sei­ne Offen­ba­rungs­pflicht ver­sto­ßen, weil er nicht die gefor­der­ten Prei­se ange­ge­ben, son­dern ins­ge­heim mit ande­ren Abfall­ar­ten kal­ku­liert hat. Daher waren sei­ne Preis­an­ga­ben falsch. Hin­zu kommt, dass die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen evi­dent feh­ler­haft waren. In einem sol­chen Fall ist der Bie­ter (aus­nahms­wei­se) dazu ver­pflich­tet, den AG auf die­se Män­gel hinzuweisen.

Hin­weis:

Die Ent­schei­dung ist pro­ble­ma­tisch, da Ver­ga­be­recht kein Ver­trags­recht ist und sich Ver­stö­ße gegen Aus­schrei­bungs­vor­schrif­ten des­halb nicht auf den geschlos­se­nen Bau­ver­trag auswirken.

Fer­ner ist der Bie­ter nicht dazu ver­pflich­tet, den AG auf Feh­ler in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen hin­zu­wei­sen. Das wird zwar in der OLG-Recht­spre­chung über­wie­gend anders gese­hen, ist aber falsch. Nach der sog. Uni­ver­si­täts­bi­blio­thek-Ent­schei­dung des BGH darf der AN ein erkenn­bar lücken­haf­tes LV nicht ein­fach hin­neh­men, son­dern muss sich dar­aus erge­ben­de Zwei­fel vor Abga­be sei­nes Ange­bo­tes klä­ren. Lücken­haft in die­sem Sin­ne ist aber kein feh­ler­haf­tes oder unvoll­stän­di­ges, son­dern ein kal­ku­la­to­risch unkla­res LV.