Aus­schluss einer fik­ti­ven oder kon­klu­den­ten Abnah­me durch Ver­ein­ba­rung der förm­li­chen Abnahme

OLG Mün­chen, Beschluss vom 25.09.2017, Az: 9 U 1847/17 Bau

Die Par­tei­en sind durch VOB/B‑Bauvertrag mit­ein­an­der ver­bun­den. Im Ver­trag ist ver­ein­bart, dass die Leis­tung des Auf­trag­neh­mers nach Fer­tig­stel­lung förm­lich abzu­neh­men und eine Abnah­me durch Inge­brauch­nah­me aus­ge­schlos­sen ist. Der Auf­trag­neh­mer schickt nach Durch­füh­rung der Arbei­ten dem Auf­trag­ge­ber eine Fer­tig­stel­lungs­an­zei­ge. Der Auf­trag­ge­ber hält die Zah­lung zurück, weil die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Doku­men­ta­ti­on sei­tens des Auf­trag­neh­mers noch nicht vor­ge­legt wor­den ist. Der Auf­trag­ge­ber hält daher die Leis­tung des Auf­trag­neh­mers nicht für abnah­mereif und wider­spricht. Der Auf­trag­neh­mer er-hebt Kla­ge auf Zah­lung von Werk­lohn. Das Land­ge­richt weist die Kla­ge man­gels erfolg­ter Abnah­me und nicht gege­be­ner Abnah­merei­fe als der­zeit unbe­grün­det ab. Der Auf­trag­neh­mer legt gegen das Urteil des Land­ge­richts Beru­fung ein.

Die Beru­fung des Auf­trag­neh­mers bleibt erfolg­los. Die For­de­rung des Auf­trag-neh­mers ist nicht fäl­lig. Auch das Beru­fungs­ge­richt stellt fest, dass es sowohl an einer Abnah­me, als auch an der Abnah­merei­fe fehlt. Durch die Fer­tig­stel­lungs-anzei­ge ist die Abnah­me nicht ein­ge­tre­ten. Die Par­tei­en haben eine förm­li­che Abnah­me ver­ein­bart, wes­halb ande­re For­men der Abnah­me aus­ge­schlos­sen sind. Wird die förm­li­che Abnah­me ver­ein­bart, ist die Abnah­me­er­klä­rung des Auf­trag­ge­bers form­be­dürf­tig. Fer­ner sind auch die Abnah­me­vor­aus­set­zun­gen nicht gege­ben, weil der Auf­trag­neh­mer die ver­trag­lich geschul­de­te Doku­men-tati­on noch nicht über­ge­ben hat.

Hin­weis:

Die Ver­ein­ba­rung einer förm­li­chen Abnah­me schließt die Mög­lich­keit einer schlüs­si­gen Abnah­me (bei­spiel­wei­se durch Inge­brauch­nah­me) nicht von vorn­her­ein aus. Die Par­tei­en kön­nen näm­lich auf eine ver­ein­bar­te förm­li­che Abnah­me ein­ver­nehm­lich auch ver­zich­ten. Ein sol­cher Ver­zicht ist bei­spiels­wei­se dann anzu­neh­men, wenn der Auf­trag­neh­mer die Schluss­rech­nung stellt und der Auf­trag­ge­ber die fer­tig­ge­stell­te Bau­leis­tung in Benut­zung nimmt, ohne dass eine der Par­tei­en deut­lich macht, dass noch auf die ver­ein­bar­te förm­li­che Abnah­me zurück­zu­kom­men ist. Uner­heb­lich ist hier­bei, ob sich die Par­tei­en der Tat­sa­che bewusst waren, dass eine förm­li­che Abnah­me ver­trag­lich ver­ein­bart ist oder ob dies ledig­lich ver­ges­sen wor­den ist. Dar­über hin­aus ist fest­zu­hal­ten, dass die Berech­ti­gung der Abnah­me wegen einer feh­len­den Doku­men­ta­ti­on zu ver­wei­gern nicht abs­trakt zu beant­wor­ten, son­dern anhand der Umstän­de des Ein­zel­falls zu prü­fen ist. Im Rah­men der Abnah­me­er­klä­rung ist wei­ter von Bedeu­tung, dass es sich bei der Abnah­me um eine ein­sei­ti­ge emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung des Auf­trag­ge­bers han­delt. Die Leis­tung ist auch dann abge­nom­men, wenn nur der Auf­trag­ge­ber das Abnah­me­pro­to­koll unter­schreibt und der Auf­trag­neh­mer sei­ne Unter­schrift verweigert.