Über das „Wie“ der Mängelbeseitigung entscheidet der Auftragnehmer!

Anmerkung zu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2012, Az: 23 U 143/11

Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) unter Einbeziehung der VOB/B mit der Errichtung einer Hofüberdachung. Nach der Abnahme rügt der AG Mängel. Die Überdachung sei völlig unbrauchbar. Der AG lehnt eine Nachbes-serung ab. Er verlangt einen Rückbau. Der AN klagt Restwerklohn ein. Hiergegen erhebt der AG Widerklage auf Rückzahlung bereits gezahlten Werklohnes Zug um Zug gegen Rückgewähr der Werkleistung. Das Landgericht gibt der Klage zunächst statt und weist die Widerklage ab.

Die hiergegen vom AG eingelegte Berufung hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG Düsseldorf sprach dem AN einen Teilbetrag seiner Restwerklohnforderung ledig-lich Zug um Zug gegen die Mängelbeseitigung zu.

Ein hinzugezogener Gutachter hat festgestellt, dass die Hofüberdachung keines-wegs unbrauchbar ist. Sie weist nur einzelne behebbare Mängel auf. Damit ent-scheidet grundsätzlich der AN zwischen allen geeigneten Maßnahmen zur Mangel-beseitigung, wie er die Mängel beseitigt. Durch die Ablehnung der Nachbes-serung durch den AG ist dieser in Annahmeverzug geraten. Sein Verlangen nach vollständigem Rückbau war gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B unberechtigt. Im Ergebnis kann der AN Zahlung seines Restwerklohnes nur Zug um Zug gegen Man-gelbeseitigung verlangen. Weil sich der AG jedoch in Annahmeverzug befindet, kann nur der einfache Betrag der Mangelbeseitigungskosten im Rahmen des Leistungsverweigerungsrechtes dem Restwerklohn bis zur Vollendung der Mangel-beseitigung entgegengehalten werden.

Hinweis:
In derartigen Fällen ist zur Vollstreckbarkeit zwingend ein Antrag auf Feststellung des Vorliegens von Annahmeverzug notwendig.