KeiÂne ArbeitsÂeinÂstelÂlung ohne NachÂfristÂsetÂzung bei nichtÂbeÂzahlÂter Abschlagsrechnung.
AnmerÂkung zu: OLG KarlsÂruÂhe, Urteil vom 28.05.2014, Az.: 4 U 296/11 BGH, Beschluss vom 21.05.2015, Az.: VII ZR 128/14 (NichtÂzuÂlasÂsungsÂbeÂschwerÂde zurückgewiesen)
Der AufÂtragÂgeÂber (AG) hatÂte den AufÂtragÂnehÂmer (AN) mit StahlÂbauÂarÂbeiÂten für mehÂreÂre BauÂvorÂhaÂben beaufÂtragt. Der AN hatÂte eine AbschlagsÂrechÂnung gestellt. Der AG hat dieÂse nicht vollÂstänÂdig ausÂgeÂgliÂchen. Der AN hat keiÂne NachÂfrist zur ZahÂlung des nicht begliÂcheÂnen TeilÂbeÂtraÂges gestellt, stattÂdesÂsen in der FolÂge seiÂne LeisÂtunÂgen unter HinÂweis auf die fehÂlenÂde TeilÂzahÂlung einÂgeÂstellt. Es drohÂte die ÜberÂschreiÂtung der verÂtragÂlich verÂeinÂbarÂten HerÂstelÂlungsÂfrist. Der AG künÂdigÂte den VerÂtrag. Er ließ die LeisÂtung durch ein DrittÂunÂterÂnehÂmen ferÂtigÂstelÂlen und macht die darÂaus resulÂtieÂrenÂden FerÂtigÂstelÂlungsÂmehrÂkosÂten geltend.
Mit Erfolg!
Der AN kann sich nicht auf § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B (n.F.) beruÂfen. Es fehlt an einer zwinÂgend vorÂgeÂschrieÂbeÂnen NachÂfristÂsetÂzung. DarÂüber hinÂaus fehlÂte es an einer prüfÂbaÂren AufÂstelÂlung über die erbrachÂten LeisÂtunÂgen im ZusamÂmenÂhang mit der Abschlagsrechnung.
AußerÂdem sah das OLG KarlsÂruÂhe in der AblehÂnung der weiÂteÂren AusÂfühÂrung eine ernstÂhafÂte und endÂgülÂtiÂge ErfülÂlungsÂverÂweiÂgeÂrung. HinÂzu kam, dass die ÜberÂschreiÂtung der HerÂstelÂlungsÂfrist drohte.
HinÂweis:
Mit der ArbeitsÂeinÂstelÂlung nach teilÂweiÂse nicht bezahlÂter AbschlagsÂrechÂnung sollÂte in der PraÂxis äußerst zurückÂhalÂtend umgeÂganÂgen werÂden. Es muss eine tatÂsächÂlich prüfÂbaÂre AbschlagsÂrechÂnung vorÂlieÂgen. In den FälÂlen, in denen der AG sogar noch einen überÂwieÂgenÂden Teil der AbschlagsÂrechÂnung bezahlt, sollÂte gänzÂlich von einer ArbeitsÂeinÂstelÂlung abgeÂseÂhen werÂden. Das RisiÂko einer wirkÂsaÂmen KünÂdiÂgung durch den AG ist in dieÂsem Fall zu hoch.