Keine Arbeitseinstellung ohne Nachfristsetzung bei nichtbezahlter Abschlagsrechnung.

Anmerkung zu: OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.05.2014, Az.: 4 U 296/11 BGH, Beschluss vom 21.05.2015, Az.: VII ZR 128/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Auftraggeber (AG) hatte den Auftragnehmer (AN) mit Stahlbauarbeiten für mehrere Bauvorhaben beauftragt. Der AN hatte eine Abschlagsrechnung gestellt. Der AG hat diese nicht vollständig ausgeglichen. Der AN hat keine Nachfrist zur Zahlung des nicht beglichenen Teilbetrages gestellt, stattdessen in der Folge seine Leistungen unter Hinweis auf die fehlende Teilzahlung eingestellt. Es drohte die Überschreitung der vertraglich vereinbarten Herstellungsfrist. Der AG kündigte den Vertrag. Er ließ die Leistung durch ein Drittunternehmen fertigstellen und macht die daraus resultierenden Fertigstellungsmehrkosten geltend.

Mit Erfolg!

Der AN kann sich nicht auf § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B (n.F.) berufen. Es fehlt an einer zwingend vorgeschriebenen Nachfristsetzung. Darüber hinaus fehlte es an einer prüfbaren Aufstellung über die erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit der Abschlagsrechnung.

Außerdem sah das OLG Karlsruhe in der Ablehnung der weiteren Ausführung eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Hinzu kam, dass die Überschreitung der Herstellungsfrist drohte.

Hinweis:

Mit der Arbeitseinstellung nach teilweise nicht bezahlter Abschlagsrechnung sollte in der Praxis äußerst zurückhaltend umgegangen werden. Es muss eine tatsächlich prüfbare Abschlagsrechnung vorliegen. In den Fällen, in denen der AG sogar noch einen überwiegenden Teil der Abschlagsrechnung bezahlt, sollte gänzlich von einer Arbeitseinstellung abgesehen werden. Das Risiko einer wirksamen Kündigung durch den AG ist in diesem Fall zu hoch.