Keine Erstattung entgangenen Gewinns bei Kündigung wegen Unterbrechung gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B - Leichsenring & Kollegen | Bauanwälte

Anmerkung zu: KG, Urteil vom 10.01.2017, Az. 21 U 14/16 (nicht rechtskräftig)

Im vorstehend geschilderten Fall hatte der AN nach Auftreten der Unterbrechung wegen der Insolvenz des Vorunternehmers den AG aufgefordert, ihm zur Fertigstellung seiner Leistung ein baureifes Grundstück zur Verfügung zu stellen. Er drohte die Kündigung des Bauvertrages an. Der AG teilte mit, dass die Bauarbeiten nicht vor dem 4. Quartal des Jahres 2014 wieder aufgenommen werden können. Der AN setzte Nachfrist bis zum 30.11.2012. Am 27.11.2012 kündigte der AG den Bauvertrag gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B. Der AN vertritt im Folgenden die Auffassung, es liege eine sog. freie Auftraggeberkündigung gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B vor und macht Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend. Er verweist zur Begründung auf eine angebliche AGB-Widrigkeit des § 6 Abs. 7 VOB/B.

Die Klage hat keinen Erfolg. Der AN kann lediglich die ausgeführten Leistungen abrechnen und gemäß vorstehender Darlegung die verzugsbedingten Mehrkosten verlangen.

Das Gericht stellt fest, dass die Kündigung keine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B ist, sondern eine Kündigung wegen Unterbrechung gem. § 6 Abs. 7 VOB/B. Diese Vorschrift hält einer AGB-Kontrolle auch stand. Im Gegensatz zur entsprechenden Vorschrift in § 645 BGB hat der AN im Rahmen eines VOB/B-Vertrages Anspruch auf entgangenen Gewinn nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Dieser Unterschied zu den Regelungen des BGB führt jedoch nicht zur AGB-Widrigkeit von § 6 Abs. 7 VOB/B.

Hinweis:

In derartigen Fallkonstellationen sollte besser von der Möglichkeit der Vertragskündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B Gebrauch gemacht werden. Der AN muss den AG in Annahmeverzug setzen und ist dann berechtigt, den Vertrag nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zu kündigen. In diesem Fall bleiben etwaige weitergehende Ansprüche, somit auch solche auf Ersatz des auf den nicht ausgeführten Leistungsteil entfallenden entgangenen Gewinns gemäß § 9 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 VOB/B bestehen.