Kei­ne Erstat­tung ent­gan­ge­nen Gewinns bei Kün­di­gung wegen Unter­bre­chung gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B

Anmer­kung zu: KG, Urteil vom 10.01.2017, Az. 21 U 14/16 (nicht rechtskräftig)

Im vor­ste­hend geschil­der­ten Fall hat­te der AN nach Auf­tre­ten der Unter­bre­chung wegen der Insol­venz des Vor­un­ter­neh­mers den AG auf­ge­for­dert, ihm zur Fer­tig­stel­lung sei­ner Leis­tung ein bau­rei­fes Grund­stück zur Ver­fü­gung zu stel­len. Er droh­te die Kün­di­gung des Bau­ver­tra­ges an. Der AG teil­te mit, dass die Bau­ar­bei­ten nicht vor dem 4. Quar­tal des Jah­res 2014 wie­der auf­ge­nom­men wer­den kön­nen. Der AN setz­te Nach­frist bis zum 30.11.2012. Am 27.11.2012 kün­dig­te der AG den Bau­ver­trag gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B. Der AN ver­tritt im Fol­gen­den die Auf­fas­sung, es lie­ge eine sog. freie Auf­trag­ge­ber­kün­di­gung gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B vor und macht Ver­gü­tung für nicht erbrach­te Leis­tun­gen gel­tend. Er ver­weist zur Begrün­dung auf eine angeb­li­che AGB-Wid­rig­keit des § 6 Abs. 7 VOB/B.

Die Kla­ge hat kei­nen Erfolg. Der AN kann ledig­lich die aus­ge­führ­ten Leis­tun­gen abrech­nen und gemäß vor­ste­hen­der Dar­le­gung die ver­zugs­be­ding­ten Mehr­kos­ten verlangen. 

Das Gericht stellt fest, dass die Kün­di­gung kei­ne freie Kün­di­gung nach § 8 Abs. 1 VOB/B ist, son­dern eine Kün­di­gung wegen Unter­bre­chung gem. § 6 Abs. 7 VOB/B. Die­se Vor­schrift hält einer AGB-Kon­trol­le auch stand. Im Gegen­satz zur ent­spre­chen­den Vor­schrift in § 645 BGB hat der AN im Rah­men eines VOB/B‑Vertrages Anspruch auf ent­gan­ge­nen Gewinn nur bei Vor­satz oder gro­ber Fahr­läs­sig­keit. Die­ser Unter­schied zu den Rege­lun­gen des BGB führt jedoch nicht zur AGB-Wid­rig­keit von § 6 Abs. 7 VOB/B.

Hin­weis:

In der­ar­ti­gen Fall­kon­stel­la­tio­nen soll­te bes­ser von der Mög­lich­keit der Ver­trags­kün­di­gung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B Gebrauch gemacht wer­den. Der AN muss den AG in Annah­me­ver­zug set­zen und ist dann berech­tigt, den Ver­trag nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zu kün­di­gen. In die­sem Fall blei­ben etwai­ge wei­ter­ge­hen­de Ansprü­che, somit auch sol­che auf Ersatz des auf den nicht aus­ge­führ­ten Leis­tungs­teil ent­fal­len­den ent­gan­ge­nen Gewinns gemäß § 9 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 VOB/B bestehen.