OLG Schles­wig, Urteil vom 24.05.2019, Az: 1 U 71/18

Der AG gibt Abdich­tungs­ar­bei­ten in Auf­trag. Nach Fer­tig­stel­lung wer­den Feuch­tig­keits­ein­trit­te fest­ge­stellt, wor­auf­hin der AG den Man­gel rügt und den AN zur Nach­bes­se­rung auf­for­dert. Der AN ver­wei­gert die Nach­bes­se­rung, falls er hier­für nicht zusätz­lich ver­gü­tet wird, da sei­ne Man­gel­ver­ant­wort­lich­keit zu die­sem Zeit­punkt noch nicht geklärt ist. Der AG for­dert aber nach Aus­füh­rung der Nach­bes­se­rung vom AN die­se Zah­lung zurück, weil zwi­schen­zeit­lich geklärt ist, dass der AN für den Man­gel ver­ant­wort­lich ist.

Das OLG Schles­wig stellt fest, dass der AG nicht auf sei­ne Män­gel­rech­te ver­zich­tet hat, nur weil er den AN vor­be­halt­los und unent­gelt­lich beauf­tragt hat, den Man­gel zu besei­ti­gen. Ange­sichts der Trag­wei­te eines sol­chen Ver­zichts muss die Erklä­rung ein­deu­tig sein. Des­halb – so das OLG – sei trotz der ent­gelt­li­chen Beauf­tra­gung der Nach­bes­se­rung nicht davon aus­zu­ge­hen, dass der AG auf sei­ne Man­gel­rech­te ver­zich­ten woll­te. Dies gilt umso mehr, wenn über die Man­gel­ver­pflich­tung gestrit­ten wird.

Hin­weis:

Oft bleibt dem AG nichts ande­res übrig, als den AN, der sei­ne Ver­ant­wort­lich­keit bestrei­tet, mit der Nach­bes­se­rung ent­gelt­lich beauf­tra­gen. Ansons­ten kann er erst nach erfolg­lo­sem Ablauf einer ange­mes­se­nen Frist einen Drit­ten mit der Nach­bes­se­rung beauf­tra­gen. Das ist ins­be­son­de­re dann ein Pro­blem, wenn der Man­gel zeit­nah besei­tigt wer­den muss.

Die­sen berech­tig­ten Inter­es­sen wür­de es zuwi­der­lau­fen, wenn man den AG an der ent­gelt­li­chen Beauf­tra­gung fest­hal­ten würde.