Nur Leistungsverweigung angedroht; Kündigung unzulässig
OLG Celle, Urteil vom 07.03.2019, Az: 6 U 71/18
Der AN fordert Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. (jetzt § 650f BGB) und erklärt, dass er bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist seine Leistung verweigern will. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kündigt der AN dem AG den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung. Einige Tage nach Fristablauf geht dem AN eine Bürgschaft zu. Es wird nun gestritten, ob die erklärte Kündigung wirksam ist.
Das OLG Celle meint nein. Die Kündigung sei unwirksam, weil sie auf widersprüchlichem Verhalten des AN beruht. Das Gesetz sieht nach fruchtlosem Ablauf der angemessenen Frist ein Leistungsverweigerungsrecht vor und auch die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. Dabei ist der AN nicht verpflichtet, sich auf die Leistungsverweigerung als das mildere Mittel zu beschränken, sondern kann sogleich die Kündigung aussprechen. Es ist auch nicht erforderlich, dass der AN die Fristsetzung mit der Androhung der Einstellung der Arbeiten bzw. der Kündigung verbindet. Der Besteller muss jederzeit mit einer Kündigung rechnen, wenn er die Sicherheit nicht leistet. Die Besonderheit lag hier aber darin, dass ausdrücklich angekündigt worden ist, die Leistung zu verweigern. An dieser Erklärung, die lediglich eine Selbstbeschränkung des AN darstellt, muss sich der AN festhalten lassen. Der AN verhielt sich widersprüchlich, da er nur eine Leistungsverweigerung androhte, aber nach Fristablauf ohne vorherige Androhung den Vertrag kündigte.
Hinweis:
Die Überlegungen des OLG sind nachvollziehbar, aber auch eine andere Entscheidung wäre gut vertretbar gewesen. Grundsätzlich sollte bei derartigen Fristsetzungen auf unnötige, später dann Probleme bereitende Zusätze verzichtet werden.