Voraussetzung einer Kündigung bei unterlassener Mitwirkung gemäß § 643 BGB

Anmerkung zu: OLG Frankfurt, Urteil vom 03.04.2017, Az. 29 U 169/16

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Abdichtung eines Daches. AG hält das Werk für mangelhaft. Der AN möchte die Mängel beseitigen, meldet diesbezüglich jedoch Bedenken an. Eine Mangelbeseitigung sei nicht möglich, da wesentliche Vorgewerke noch nicht mangelfrei hergestellt seien. Er setzt dem AG Frist zur mangelfreien Herstellung der Vorgewerke. Der AG setzt dem AN seinerseits eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 07.01.2013. Vor Ablauf dieser Frist, nämlich am 05.01.2013 kündigt der AN den Vertrag fristlos, da die seinerseits gegenüber dem AG gesetzte Frist fruchtlos verstrichen war. Der AG lässt die Mängel durch ein Drittunternehmen beseitigen und nimmt den AN auf Schadenersatz wegen dieser Kosten in Anspruch.

Mit Erfolg. Das OLG Frankfurt spricht dem AG den Schadenersatz gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu. Das Gericht hält die Kündigung des AN für unwirksam. Die Kündigung hat den Vertrag nicht beendet. Bei einer Kündigung wegen unterlassener Mitwirkung gemäß § 643 BGB ist der Vertrag mit fruchtlosem Fristablauf ohne weitere Erklärung als beendet anzusehen. Hierauf hat der AG vorliegend nicht hingewiesen. Dies ist jedoch Voraussetzung von § 643 BGB. Für eine mögliche Umdeutung in eine Kündigung aus wichtigem Grund mangelte es vorliegend an dem Vorhandensein eines solchen. Die unterbliebene Mitwirkung ist nicht als außerordentlicher Kündigungsgrund anzusehen.

Hinweis:

In vergleichbaren Sachlagen ist eine andere Vorgehensweise, als die in dem vorstehenden Fall geschilderte, zu empfehlen. Wenn ein Werkmangel tatsächlich auf dem Mangel eines Vorgewerkes beruht, ist der Ausspruch einer Kündigung durch den AN nicht zu empfehlen. Vielmehr kann der AG dem AN keine wirksame Frist zur Nacherfüllung setzen, solange er dem AN gegenüber kein ordnungsgemäßes Vorgewerk als Schnittstelle zu seiner Leistung überlässt. Für eine Geltendmachung eines Vorschussanspruches würde es dem AG daher bereits an dem Ablauf einer ordnungsgemäßen Nacherfüllungsfrist fehlen. Bei Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches durch den AG wäre der Mangel durch den AN aufgrund des mangelhaften Vorgewerkes nicht zu vertreten.